Опубликование материалов этого уголовного дела прямо и недвусмысленно разрешено нам нашим клиентом (фрагменты соглашения об оказании юридической помощи смотрите ниже
).
Это дело, на первый взгляд, кажется заурядным, а обвиняемые, как это и принято – злодеями, обокравшими своего благодетеля работодателя.
НО, при более пристальном рассмотрении, оказывается, что в деле очень много странностей, нестыковок, и вопиющих процессуальных нарушений, что невольно появляется ощущение, что все это дело сфабриковано, и только благодаря чьей-то личной заинтересованности, буквально «проталкивается» через жернова следствия и суда, с целью поскорее получить обвинительный приговор.
Однако, обо всех «странностях» по порядку:
Уголовное дело возбуждено и принято к своему производству 31.03.2009 г. в 14.30 следователем Монаенковым Б.Н., на основании заявления директора, уже не работающего и не сдающего никакой отчетности, ООО «Крестьянский двор» Репникова С.Н., поступившего в тот же день.Однако, в деле имеется справка-меморандум, из содержания которой однозначно следует, что проверка документации фирмы, и деятельности обвиняемых, велась еще с февраля 2009 г., т.е. велика вероятность того, что господин Репников написал заявление не просто так, а по чьей-то «просьбе».
Суть обвинения состоит в том, что бывший директор предприятия Хохлов и главный бухгалтер Елисеева, на протяжении нескольких лет оформляли фиктивные договоры займа со своим предприятием, оформляли всю сопутствующую документацию, но деньги в кассу или на расчетный счет фирмы не вносили, а затем, якобы в погашение займов, переводили деньги с расчетного счета предприятия, на свои личные счета, т.е. попросту присваивали себе деньги ООО «Крестьянский двор».
В подтверждение обвинения, учредитель фирмы – Чепурин, предоставил следователю два жестких диска, на которых записаны бухгалтерской программы 1С предприятия, и выгодную следствию часть первичных документов фирмы. Вообще все доводы обвинения основаны на показаниях Чепурина, и заключении компьютерной экспертизы.В ходе «расследования» были выборочно допрошены некоторые сотрудники предприятия, проведены почерковедческие, техническая и компьютерная экспертиза, тем следствие и ограничилось.
Любому, хоть немного сведущему в вопросах деятельности коммерческих предприятий, человеку известно, что вся деятельность любой фирмы отражается в ее бухгалтерской отчетности, и именно в ней содержатся сведения обо всем имуществе (в т.ч. деньгах) и обязательствах (в т.ч. долгах) предприятия.Однако, в ходе следствия на предприятии не была проведена ни ревизия, ни инвентаризация, ни судебно-бухгалтерская экспертиза, а сам факт и размер ущерба определены исключительно со слов учредителя и нынешнего директора фирмы.Более того, в удовлетворении ходатайств обвиняемых и их адвокатов о проведении инвентаризации, судебно бухгалтерской и экономической экспертиз, было отказано, по мотиву достаточности данных для обвинения.Вот те раз!
Для обвинения может и достаточно, но как же тогда быть с установлением истины по делу, и исследованием ВСЕХ обстоятельств? Как быть с равноправием и состязательностью сторон, с презумпцией невиновности? Видимо, чья-то невидимая рука и злая воля, настолько сильно двигает это дело к обвинительному приговору, что никакие аргументы защиты просто не воспринимаются, «за ненадобностью». Кто-то считает, что сможет добиться осуждения невиновных по принципу: «Еретик, это тот, кого хочется сжечь!».
Чтож, посмотрим. Мы попытаемся переломить развитее событий, сломать обкатанный «сценарий» привлечения невиновных к уголовной ответственности, и добиться оправдательного приговора, т.к. мы уверены в невиновности своих подзащитных.
Мы не собирались раскрывать настоящие фамилии обвиняемых по этому делу, на это сделалала прокуратура Новосибирской области, опубликовав сообщение на своем сайте . Нам скрывать нечего. С разрешения наших подзащитных, дальнейшие документы бвдут выклвдываться на сайт «без купюр». 16 декабря 2009 г. состоялось предварительное судебное заседание, в ходе которого был заявлен отвод судье Тоут В.Е. (в удовлетворении заявления отказано) и рассмотрено ходатайство о возвращении дела следователю для проведения судебно-бухгалтерской экспертизы.
В удовлетворении ходатайства отказано в связи с тем, что этот пробел следствия может быть восполнен в ходе рассмотрения дела судом.
В ходе судебного следствия по этому делу, уже выявлено множество фактов фальсификации доказательств и заведомо ложных показаний «свидетелей» обвинения, хотя всё самое интересное еще впереди…
Интересный факт: в отношении инициатора - учредителя ООО «Крестьянский двор», и основного «свидетеля» - Чепурина С.П. возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 159 УК РФ, материалы которого уже переданы на рассмотрение в тот же суд…
С некоторыми материалами уголовного дела по обвинению Чепурина С.П. можно .
Все прочие материалы этого дела будут публиковаться на нашем сайте по мере их появления.
Е.М. Филина, аудитор
Директор берет деньги из кассы и тратит их на свои нужды, а вам, как главбуху, поручает «что-нибудь придумать»? Или дает указание оплатить с расчетного счета фирмы его личные покупки и требует их «провести»? Нередко бухгалтер первым делом начинает подыскивать статью затрат, по которой можно было бы списать потраченную шефом сумму, замаскировав ее под расходы фирмы. Но начинать лучше с другого. Тогда, возможно, и хитрить не придется.
Сразу оговоримся, что речь пойдет о ситуациях, когда обязанность компании оплачивать те или иные личные расходы директора не предусмотрена локальными нормативными актами и договором с ним. Мы будем обсуждать те траты руководителя, которые сделаны явно не в интересах организации.
Такая ситуация напрямую касается вас как главбуха. Ведь главбух не только отвечает за достоверность данных бухотчетностип. 2 ст. 7 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон № 129-ФЗ) . Он также обязан обеспечивать соответствие хозяйственных операций закону и контроль за движением имущества и исполнением обязательствп. 3 ст. 7 Закона № 129-ФЗ . А как мы убедимся дальше, порою личные траты директора идут вразрез с законом.
Если главбух не согласен с проведением той или иной операции, документы по ней могут быть приняты к учету только с письменного распоряжения руководителяп. 4 ст. 7 Закона № 129-ФЗ . Но на деле найдется немного директоров, которые станут письменно оформлять подобные поручения. Увы, чаще вопрос ставится иначе: или бухгалтер выполняет устное распоряжение шефа, или ищет другую работу.
Между тем, проводя личные траты руководителя как расходы компании, вы:
Поэтому в ваших интересах убедить шефа перевести личные траты в законное русло.
Начните с разъяснительной работы с директором. Она может понадобиться, даже если ваш руководитель запустил руку в карман фирмы впервые. Ведь не исключено, что это лишь начало будущей лавины личных покупок за счет компании.
Объясните директору:
Нередко подход «тут все мое, трачу деньги на что хочу» изымает из оборота средства, необходимые для своевременного выполнения обязательств компании. Сегодня руководитель заберет деньги на личные нужды, а завтра окажется нечем заплатить кому-то из контрагентов или государству. Контрагент взыщет договорные неустойки, а налоговики и фонды - пени и штрафы.
А наличие денег на расчетном счете вовсе не означает, что у компании есть прибыль. Это ясно каждому бухгалтеру, но, к сожалению, не всегда очевидно директорам-собственникам. Если прибыли нет, то они расходуют на личные нужды привлеченные средства или уставный капитал, которые на самом деле должны идти на погашение обязательств компании.
“ Я считаю, это несправедливо, что закон не позволяет учредителю брать деньги фирмы на личные расходы. Будь он индивидуальным предпринимателем, никто даже не поинтересовался бы, куда он дел деньги. А тут на каждый «чих» бумага нужна, пусть даже фиктивная - ведь товарные и кассовые чеки продаются на каждом углу” .
Любовь,
бухгалтер, г. Москва
И если вдруг дело дойдет до банкротства, суд может по требованию кредиторов признать недействительными сделки по приобретению директором чего-либо для себя за счет компаниип. 2 ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» . Тогда стоимость купленного директор должен будет возместитьп. 2 ст. 167 ГК РФ .
Когда прибыль есть, владелец бизнеса вправе забирать ее себе. Но только прибыль, уже полученную по итогам законченных отчетных периодов, только после ее налогообложения и только по предусмотренной законом процедуре - путем ее распределения.
Распределить прибыль - значит решить, на что она будет потрачена. Если директор-собственник желает потратить ее на себя, то он может принять решение как о выплате себе дивидендов, так и о расходовании компанией прибыли на оплату его личных расходов. С налоговой точки зрения дивиденды выгоднее как для самого директора, так и для компании: ставка НДФЛ с них 9%, а не 13% (15% вместо 30% для нерезидентов)п. 1 ст. 224 , пп. 3, 4 ст. 224 НК РФ , и их выплата не требует начисления страховых взносовч. 3 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах...» (далее - Закон № 212-ФЗ); пп. 1, 3 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее - Закон № 125-ФЗ) .
Пользоваться в личных целях деньгами, занятыми в бизнесе, могут только предприниматели (точнее, у них личные и «коммерческие» деньги никак не разделены). Однако они и отвечают по своим предпринимательским долгам всем принадлежащим им имуществомст. 24 ГК РФ .
В этой ситуации вам также пригодятся приведенные выше аргументы. Но здесь возникает еще один вопрос - в курсе ли собственники, что директор живет на широкую ногу за счет компании, и давали ли они на это согласие? Ведь расходуя деньги фирмы на личные нужды, директор тем самым уменьшает заработанную всеми собственниками прибыль и, соответственно, сумму дивидендов, которые получит каждый из них. Если прибыли нет, то он тратит на себя внесенное ими в качестве вклада в уставный капитал имущество или привлеченные фирмой для ее деятельности средства.
Объясните директору, что рано или поздно это обнаружится. Обычно расходование денег компании не по назначению «всплывает» в ходе аудиторской проверки, которую могут инициировать участники перед утверждением годовой бухгалтерской отчетностип. 4 ст. 91 , п. 5 ст. 103 ГК РФ . А для некоторых организаций ежегодный аудит обязателенпп. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» .
Кроме того, такое положение дел может собственникам компании не понравиться настолько, что они захотят обратиться в правоохранительные органы. В связи с этим напомните шефу о таких статьях Уголовного кодекса РФ, как «Присвоение и растрата»ст. 160 УК РФ и «Злоупотребление полномочиями»ст. 201 УК РФ .
Упомяните также, что закон обязывает руководителя возместить компании причиненный его действиями имущественный ущербст. 277 ТК РФ ; п. 2 ст. 44 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ); п. 2 ст. 15 ГК РФ .
Расскажите директору, каковы будут налоговые последствия его трат в разных ситуациях.
Предположим, ваш директор любит брать деньги под отчет, но о потраченных суммах не отчитывается. Расскажите ему, что выдача очередной суммы в подотчет до полного отчета по предыдущей - нарушение кассовой дисциплинып. 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утв. Решением Совета директоров ЦБ РФ 22.09.93 № 40 . Обнаружив этот факт при очередной проверке, банк сообщит о нем налоговой инспекции.
“ У нашего директора накопилось больше миллиона рублей в подотчете. И банк просто отказался выдать наличные по чеку на хознужды, пока подотчет не будет закрыт. Объяснили это необходимостью выполнять Закон о противодействии легализации преступных доходов” .
Мария Куркина,
главбух ООО, г. Москва
Никаких санкций за это нарушение не установленоПостановления ФАС СЗО от 25.11.2008 № А56-5137/2008 , от 09.02.2005 № А21-8287/04-С1 ; Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.04.2010 № А69-2973/2009-12 ; Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2009 № 09АП-24082/2009-АК . Однако есть риск, что инспекторы и контролеры из фондов сочтут «просроченный» подотчет доходом директора. Тогда они начислят директору НДФЛ по ставке 13% (или 30% - если он нерезидент)п. 1 ст. 224 , п. 3 ст. 224 НК РФ и страховые взносыч. 1 ст. 7 , ч. 6 ст. 8 Закона № 212-ФЗ , которые большинство компаний платит по ставке 34%ст. 12 Закона № 212-ФЗ . В результате со 100 руб. личных расходов директору придется заплатить 13 руб. НДФЛ (или 30 руб., если он нерезидент), а организации - 34 руб. взносов. Таким образом, покупка «подорожает» на 47 руб., то есть почти в полтора раза. И это не считая возможных пеней и штрафов.
Конечно, доначисления можно будет попытаться оспорить, мы рассказывали об этом в , 2009, № 4, с. 58. Но это лишние проблемы.
Начнем с того, что если учтенное как расходы компании приобретение директора попадает в категорию основных средств, то с его стоимости придется платить налог на имуществоп. 1 ст. 374 НК РФ . А если это автомобиль - то еще и транспортный налогп. 1 ст. 358 НК РФ .
Далее объясните директору, что безупречно замаскировать потраченные суммы под расходы фирмы возможно далеко не всегда. Зачастую остается большой риск, что налоговики обнаружат подмену или оспорят обоснованность расходовп. 1 ст. 252 , п. 2 ст. 346.16 НК РФ . Тогда они доначислят:
Также вам грозят набежавшие пени и штрафы по этим налогам.
Если же проверяющим из инспекции и фондов удастся еще и выяснить, что под теми или иными расходами компании скрываются расходы на личное потребление директора, контролеры сочтут их сумму его доходом. За этим последует доначисление:
Тратя деньги фирмы на себя, можно создать для организации дополнительные расходы - на уплату налогов с покупок. То есть лишить компанию большей суммы, чем потрачена на личные нужды.
Иными словами, эти расходы не уменьшили налогооблагаемую прибыль, а НДС по ним не был заявлен к вычету. Однако и это не гарантирует, что инспекторы не проявят к ним интереса. Если расходы не связаны с деятельностью компании, то ими могут заинтересоваться инспекторы, проверяющие НДФЛ, и контролеры из фондов. Обнаружив, что речь идет о тратах на благо директора, они доначислят НДФЛ и страховые взносы.
Итак, вы изложили директору вышеприведенные аргументы. И ваши дальнейшие действия будут зависеть от его реакции на них.
Предположим, вы оплачивали покупку с расчетного счета компании, но все документы на приобретенное имущество оформлены на имя руководителя. Тогда, чтобы вернуть потраченную сумму, директор может:
В этом случае перечисление денег со счета организации - не что иное, как исполнение компанией (то есть третьим лицом) обязательства директора оплатить его личную покупкуст. 313 ГК РФ . Лучше, если в поле «Плательщик» платежного поручения будет прямо указано, что компания платит за директора, например: «ООО “Щедрость” за Щедрина А.А.».
Ограничений на удержание суммы задолженности из зарплаты работника по его собственному заявлению не существует - можно забрать в счет погашения долга хоть всю зарплату.
Если же директор брал на покупку деньги из кассы под отчет, то достаточно просто удержать их из его зарплаты (или других причитающихся ему выплат) как не возвращенную вовремя подотчетную сумму и тем самым закрыть долг.
В этом случае вам тоже понадобится распоряжение от директора с его обязательством возместить компании сумму покупки с указанием срока и способа возврата денег. Приобретенное им имущество не приходуйте на баланс. Просто отразите на счете 73 «Расчеты с персоналом» задолженность директора перед организацией, а в момент погашения спишите ее.
Расходы компании, которые не были учтены при расчете налога на прибыль и НДС по которым не попал в вычеты, налоговики обычно не проверяют. В качестве таких расходов можно учесть те личные покупки директора, которые теоретически могли бы быть использованы в деятельности компании сразу или в течение небольшого промежутка времени. Превратить личные расходы в расходы компании несложно, если речь идет, например, о предметах обихода, которые могут пригодиться как дома, так и в офисе: от пылесосов и электрочайников до стульев и комнатных растений. Необходимые условия:
Если у вашего директора именно такие покупки, то по ним не нужно начислять НДФЛ и страховые взносы (эти расходы не являются доходом директора).
Это не самый выгодный способ. Но если покупки совсем уж непроизводственные, можно использовать и его. Лучше составить договор дарения - это избавит от начисления страховых взносов на стоимость подаркач. 3 ст. 7 Закона № 212-ФЗ ; п. 1 ст. 20.1 Закона № 125-ФЗ .
Если у вас нет намерения возмещать компании оплаченные за ее счет личные расходы, нельзя оформлять «покупные» документы на свое имя. Они должны быть выписаны на компанию. Так можно избежать уплаты НДФЛ и страховых взносов.
Списать стоимость подаренного в налоговые расходы нельзяп. 16 ст. 270 , п. 29 ст. 270 НК РФ . НДФЛ со стоимости подарка нужно удержать при очередной выплате дохода директору, будь то зарплата, дивиденды или что-то ещеп. 1 ст. 226 НК РФ . При этом каждый раз можно удерживать не больше половины выдаваемой суммып. 4 ст. 226 НК РФ .
Необходимо также решить, как вы будете отражать подарки в бухгалтерском учете: как текущие расходы компании или как выплаты из чистой прибыли. Во втором случае необходимо решение собственников о ее распределении на эти цели. Если директор - не единственный участник, то сам он такое решение принять не вправе. Прибыль АО распределяет общее собрание акционеров - годовое или внеочередноеподп. 11 п. 1 ст. 48 Закона № 208-ФЗ , а прибыль ООО - общее собрание участниковст. 28 Закона № 14-ФЗ .
Бухгалтеры, которые вынуждены работать с таким руководителем, используют следующие варианты.
Беспроцентный заем можно оформить и задним числом на уже сделанные директором покупки. Поскольку предполагается, что возвращать заем директор не станет, то по истечении срока займа компания:
Списание долга как безнадежного не означает, что обязательство директора его вернуть прекращено. Поэтому нет оснований признавать заем доходом директора и начислять НДФЛ. Однако есть риск, что налоговики приравняют эту ситуацию к прощению долга, которое они рассматривают как подарокПисьмо Минфина России 22.01.2010 № 03-04-06/6-3 .
Что до страховых взносов, то, по мнению Минздравсоцразвития, их следует начислить на списанную сумму займаПисьмо Минздравсоцразвития России от 17.05.2010 № 1212-19 . С этим можно поспорить, ведь договор займа - это гражданско-правовой договор, связанный с переходом права собственности, а выплаты по таким договорам от взносов освобожденыст. 7 Закона № 212-ФЗ ; ст. 20.1 Закона № 125-ФЗ . От того, что срок давности возврата взятых взаймы денег истек и обязательство заемщика тем самым прекратилось, договор займа не перестает быть таковым;
Заем без возврата как способ выплаты денег - скорее, разовая мера. Ведь постоянные невозвратные займы проверяющие наверняка захотят переквалифицировать:
Взятые директором из кассы суммы, по которым он так и не отчитался, нередко остаются в «подотчетном» статусе надолго. Когда подходит к концу установленный в учетной политике срок нахождения денег у подотчетного лица, директор по бумагам «возвращает» деньги как неистраченные и тут же снова «берет» их - опять якобы на хозяйственные нужды компании. И так до бесконечности.
Как мы уже сказали, выдать работнику новую подотчетную сумму можно только после того, как он сдал авансовый отчет по прежней или вернул ее в кассуп. 11 Порядка... утв. Решением Совета директоров ЦБ РФ 22.09.93 № 40 . И «зависший» подотчет формально мешает выдать директору необходимые для его работы суммы, например командировочные. Поэтому при необходимости, действительно, можно оформить возврат неизрасходованного аванса в кассу и тут же выдать сотруднику новый аванс.
В этом деле бухгалтерское сообщество уже поднаторело. Чего только не делают, чтобы учесть покупки директора в налоговых расходах и поставить к вычету НДС: на бумаге отпуск «превращают» в командировку, личные поездки на такси - в служебные, ужины в компании друзей - в деловые переговоры, для списания потраченного шефом бензина сочиняют извилистые маршруты в путевых листах и т. п.
“ Генеральный приобрел себе за счет фирмы спальный гарнитур. Принес документы и велел провести как расходы компании, НДС поставить к вычету. На просьбу привести пример использования кровати в управленческой деятельности, отмолчался” .
Ирина,
бухгалтер, г. Санкт-Петербург
Некоторые приобретенные директором вещи личного пользования легко учесть как расходы компании. Например, мебель и технику, автомобили. Но с основных средств приходится платить налог на имуществоп. 1 ст. 374 НК РФ , а с автомобилей - еще и транспортный налогп. 1 ст. 358 НК РФ . Кроме того, будьте готовы, что в ходе выездной проверки налоговики захотят провести инвентаризациюподп. 6 п. 1 ст. 31 , п. 13 ст. 89 НК РФ и своими глазами увидеть все имеющееся у компании добро.
Впрочем, «волшебные» способности бухгалтеров не безграничны. Обосновать использование, например, стиральной машины в деятельности книжного магазина вряд ли кому под силу. Поэтому директору лучше пересмотреть состав личных расходов за счет фирмы. И те покупки, которые трудно чем-то прикрыть, пусть оплачивает из собственного кармана.
Еще один способ выдать директору деньги - «взять» у него в аренду что-нибудь, что нужно компании, и ежемесячно выплачивать арендную плату. Из нее нужно удерживать НДФЛподп. 4 п. 1 ст. 208 НК РФ . Страховые взносы начислять не нужн оч. 3 ст. 7 Закона № 212-ФЗ . Арендную плату можно списать в налоговые расходыподп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ . Лучше, чтобы она не превышала рыночные арендные ставки. Иначе инспекторы сочтут расходы на аренду завышенными. Правда, исключить сумму превышения из расходов они смогут, только добившись в суде признания компании и директора взаимозависимыми лицамип. 3 ст. 40 , подп. 1 п. 2 ст. 40 , п. 2 ст. 20 НК РФ .
Конечно, директор верит в вас и убежден, что вы всегда что-нибудь придумаете. Но лучше сразу покажите шефу, что без рисков тратить деньги компании на себя не получится.
Использование для целей оптимизации налогообложения корпоративных образований, которые только формально являются добросовестными участниками налоговых и гражданских отношений (т.н. «белые фирмы») стало опасной затеей. Последствия применения схем с «белыми фирмами», которые в различных вариациях, по наблюдениям автора, получили просто катастрофическое распространение - это доначисления налогов, пеней и штрафов, уголовное преследование организаторов «схем». Рост профессионализма налоговых органов по выявлению незаконных «цепочек товародвижения» из компаний, ведущих бизнес только на бумаге, применение судами уже устоявшихся судебных доктрин экономической целесообразности, деловой цели, реальности места деятельности и др., привело к тому, что пресечение указанных схем становится скорее правилом, а не исключением. О том, как можно в сложившейся ситуации обезопасить свою компанию от вероятных налоговых претензий и пойдет речь в статье.
С чего все начиналось
Несколько лет назад, когда наше государство всерьез озаботилось проблемой обналички и использования однодневок, многие руководители компаний решили, и совершенно справедливо, что уровень рисков применения такого «метода» налоговой «оптимизации» слишком велик. Дополнительным стимулирующим фактором стало уголовное преследование, которое осуществляли (и осуществляют до сих пор) в отношении таких «оптимизаторов» правоохранительные органы. В итоге, российский бизнес стал отказываться от лобовых «обнальных» схем.
Суть упомянутой схемы известна даже начинающему бухгалтеру: деньги с фирмы, ведущей законный бизнес, переводятся на счета некоей компании, в простонародии называемой «однодневка» или «поганка», после чего снимаются с ее расчетного счета наличными. Иногда, для пущей «надежности», деньги переводятся еще раз, на другую такую же однодневку (как вариант - на ИП), после чего опять-таки снимаются в виде наличных. Разумеется, все эти действия, будучи доказанными в отношении организаторов «схемы», образуют состав преступления по статье 199 УК РФ - уклонение от уплаты налогов.
Основные признаки однодневок хорошо известны. Это регистрация «фирмы» по «массовому» адресу, отсутствие органов управления компании по этому адресу, регистрация по утерянным паспортам, непредставление бухгалтерской отчетности, неуплата налогов и др. Как правило, лица, которые указаны в качестве генерального директора и бухгалтера, никакого отношения к деятельности «компании», а также к «заключенным» ею сделкам не имеют, подписи под договорами с контрагентами подделаны и т.д. Все эти признаки элементарно устанавливаются налоговыми и правоохранительными органами при проведении встречных проверок. Последствия очевидны, тем более что на выявление схем с однодневками государством были брошены значительные силы и средства.
Однако, несмотря на ужесточение государственной политики, потребность в «подкреплении наличными» никуда не делась. А спрос, как известно, рождает предложение. К тому же, обслуживающие «обнальные» схемы банки были не склонны терять свои доходы и клиентов. Тогда-то и появилась схема (тоже, в общем-то, незамысловатая) с использованием так называемой «белой фирмы».
«Белая фирма» или как за 1,5% попасть в позу страуса
В этой схеме место поставщика-«однодневки» занимает т.н. «белая фирма». Иногда, когда строится т.н. «защищенная структура», вокруг основного предприятия возникает «свой» поставщик («торговый дом по закупкам») и «свой» покупатель («торговый дом по продажам»), которые и выполняют роль «белой фирмы». И одновременно, по замыслу организаторов схемы, эти компании «принимают» на себя риски от взаимодействия бизнеса с внешней средой, в т.ч. и налоговые риски.
В отличие от «обнальщика», у «белой фирмы» есть минимальный «джентльменский набор», который должен формально свидетельствовать о том, что компания является добросовестным налогоплательщиком и полноправным участником гражданских правоотношений. В «набор» входит офис, директор-номинал, бухгалтер. Фирма сдает балансы и налоговые декларации, уплачивает налоги. Правда, несмотря на значительные обороты, размер налоговых платежей крайне невысок (из-за низкой торговой наценки, «инвалидных» льгот, высоких операционных затрат - вариаций много). «Белая фирма» вполне может при проверке основной компании подтвердить встречный оборот, предоставить по требованию налоговой соответствующие документы, подтвердить факт заключения сделки и т.д.
После «белой фирмы» в цепочке платежей и товародвижения появляется обычно «серая фирма», которая может иметь офис (а может и не иметь его), директора-номинала, сданные ненулевые балансы. Обычно, «серая фирма» при ненулевых оборотах налоги к уплате заявляет нулевые (соответственно, прибыли нет, сумма НДС с реализации и НДС к зачету поразительно похожи друг на друга, НДСа к уплате - нет; зарплатные налоги - совсем ничтожные или их нет вообще). Основная функция этого звена в цепочке - обеспечить на договорах с «белой фирмой» формально надлежащие подписи, каковые номинал-директор и подтвердит. «Серая фирма» не выходит на выездную или встречную проверку, не хранит каких-либо документов, на запросы налоговой не отвечает, а ее директор на момент ревизии уже не является таковым. Хотя он и доступен для связи и даже охотно соглашается быть свидетелем - придти в ИФНС, в ОБЭП или УНП. Иногда, после начала проверки, «серая фирма» для подстраховки перерегистрируется в отдаленном регионе или меняет «прописку» по нескольку раз. Или вообще ликвидируется. Возможны и комбинация этих приемов: все зависит от фантазии «устроителей» схемы.
За серой фирмой в цепочке следующим звеном может стоять уже «поганка»: «обнальщик», ПБЮЛ-«предприниматель», лже-импортер, который переводит деньги за рубеж и т.д. На практике встречаются и целые цепочки из «бело-серых фирм»: как говорится, дурное дело не хитрое. Да и стоит не дорого: за «входящий» на «белую фирму» оборот организаторы схемы берут с «клиента» 1,2-1,5%. Не правда ли, знакомо?
Можно предположить, что по замыслу создателей схемы, в случае выездной налоговой проверки основной компании, контрагент - «белая фирма» должна подтвердить юридическую чистоту совершенных с ней сделок. Действительно, формальная встречная проверка «белой фирмы» покажет, что она сдает отчетность и налоговые декларации, платит налоги, находится по месту регистрации и т.д. А главное - сделки этой фирмы с основной компанией являются формально, на первый взгляд действительными. К тому же, основная компания будет, опять-таки формально, считаться проявившей должную осмотрительность в выборе контрагента.
Дальнейшая проверка цепочки выявит, что третье звено - «серая фирма» - со старого адреса съехала в неизвестном направлении или ликвидирована. А гражданин, который на момент заключения сделок с «белой фирмой» был директором, благополучно подтвердит, что договора заключал, подписи его, но дела компании и все документы он, как это и положено, передал две недели назад около метро, в темное время суток гражданам, составить описание которых затрудняется, и вообще ничего дополнительно пояснить не может.
В случае же участия в проверке сотрудников правоохранительных органов, которые иногда в грубой форме задают неудобные вопросы по существу проведенных хозяйственных операций, налогоплательщики заводят старую и до боли известную песню: «кто там стоит за поставщиком поставщика - не знаааююю; кто обналичивал и присваивал деньги - не знаааюююю» и т.д. Тем более что до возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении директор и другие сотрудники компании могут на совершенно законных основаниях вообще ничего не говорить и не объяснять милиционерам.
На первый взгляд, основная компания довольно неплохо защищена от предъявления ей налоговых претензий, а тем более претензий по уголовному кодексу. Однако, как показывает опыт и судебная практика, эта защищенность крайне обманчива и сродни защищенности страуса, который, закопав голову в песок, полагает, что и другие части его тела никто не заметит.
Диагноз с осложнениями
До выхода концептуального Постановления Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 года о необоснованной налоговой выгоде, описанная выше схема еще имела некоторые шансы на защиту в суде. Были и шансы на то, чтобы на досудебной стадии урегулирования спора убедить налоговую в добросовестности действий налогоплательщика. На современном же этапе выстраивания налоговых отношений и с учетом осложняющих факторов, о которых будет сказано ниже - шансов вообще крайне мало. Серьезным образом ухудшает схема и отношения налогоплательщика с уголовным кодексом, поскольку для судебного «усмотрения» в уголовном деле также возможностей предостаточно. Что это за осложняющие факторы?
Во-первых, отсутствие у «белой фирмы» условий и ресурсов для ведения хозяйственной деятельности: необходимого персонала, складов, транспорта, производственных помещений и проч. Обычно в наличии только офис, директор и бухгалтер. Таким образом, вместо реальной хозяйственной деятельности налицо ее имитация. Этот факт, как и в первом случае, скорее всего, не ускользнет от внимания проверяющих и, впоследствии, - суда. Что и будет свидетельствовать о получении организатором цепочки - в данном случае основной фирмой - необоснованной налоговой выгоды.
Приведем пример - выдержки из постановления ФАС Поволжского округа 30 марта 2007 г. № А12-15915/06.
«ООО «Фаворит» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к ИФНС по Центральному району г. Волгограда о признании недействительным решения о доначислении НДС... Из представленных «Фаворит» документов усматривается, что в апреле 2006 года им приобретены товары для дальнейшей перепродажи у поставщика - ООО «Дилстрой», Республика Калмыкия…
Материалами дела установлено, что по сделкам… товар за один день проходил цепочку нескольких юридических лиц, например, ООО «Дилстрой» - ООО «Фаворит» - ООО «Сфера» - ООО «Скадо» - ООО «Рикко» и на следующий день(или в этот же день) возвращался в адрес ООО «Дилстрой».
Расчетные счета, перечисленных по схеме организаций… находятся в одном банке...
Документов, подтверждающих транспортировку товара и фактическое его существование, данными организациями не представлено. Судебными инстанциями принят во внимание также характер товара (техническую сложность и громоздкость товара), а также то обстоятельство, что численность ООО «Фаворит» - 1 человек (директор Коваленко Л.И.). Численность [персонала] юридических лиц, участвующих в цепочке, также составляет один человек.
Нахождение в один день Коваленко Л.И. в г.Элисте, где он изучал товар, и в г.Волгограде для приемки товара и направления его следующему покупателю, доставка товара в г.Волгоград в этот же день, перевозка через несколько организаций и возвращение в г.Элисту, вызывает сомнение.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что исполнение договора поставки, заключенного между ООО «Дилстрой» и ООО «Фаворит», не сопровождалось фактическим движением товара от поставщика к покупателю, а сводилось к оформлению документов, которые формально свидетельствовали о получении ООО «Фаворит» товара, тогда как фактически товар в адрес общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» не поступал… Суды правильно указали, что полученная истцом прибыль от перепродажи приобретенного товара (34,5 тыс. рублей) несопоставимо мала по сравнению с суммой налога на добавленную стоимость, предъявленного истцом к возмещению, с объемом товарооборота истца с ООО «Дилстрой» (105 млн. рублей).
При таких обстоятельствах судебные инстанции пришли к правильному выводу о наличии в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности…».
Подобных арбитражных дел, с обстоятельным исследованием экономической целесообразности в действиях налогоплательщика, оценкой реальности отношений с контрагентами, изучением деятельности этих контрагентов с точки зрения их способности реально выполнять свои обязательства по производству и/или поставкам товаров, оказании услуг и т.д. - с каждым днем становится все больше. И рассмотрение этих дел отнюдь не всегда заканчиваются в пользу налогоплательщиков.
Во-вторых, когда основная компания - единственный клиент «белой фирмы». Еще хуже, когда сотрудники основной компании выступают учредителями или входят в органы управления «белой фирмы». И совсем плохо, когда место нахождения основной компании и «белой фирмы» совпадают.
В данном случае высока вероятность того, что налоговым органом, а вслед за ним и судом, будет применена судебная доктрина «одной руки». Это означает, что формальный корпоративный статус «белой фирмы», «серой фирмы» и других, следующих за ними, фактически не принимается во внимание, а к сделкам налогоплательщика с этими «фирмами» применяются соответствующие налоговые последствия - исключение сумм, уплаченных по «договорам» из расходов по налогу на прибыль и отказ в возмещении НДС.
Из последних прецедентов весьма характерным в этом плане является нашумевшее «Дело МИАНа». За некоторой лапидарностью и нечеткостью отдельных формулировок суда, в общем и целом выводы судом сделаны, по мнению автора, правильные.
В этом деле суд признал доказанным применение незаконной схемы ухода от налогов при наличии следующих действия налогоплательщика (наряду с другими!):
1) учреждение зависимых организаций, формально владеющих правами на получение квартир в домах новостройках, которые одновременно являлись контрагентами ЗАО «МИАН»;
2) должностными лицами и (или) учредителями (участниками) зависимых организаций числилисьодни и те же физические лица, которые в свою очередь являлись должностными лицами ЗАО «МИАН»;
3) зависимость лиц, участвующих в сделках, их подконтрольность ЗАО «МИАН»;
4) счета зависимых организаций открыты в одних и тех кредитных учреждениях - ОАО «Собинбанк», ЗАО «Европейский трастовый банк»;
5) в расчетах между ЗАО «МИАН» и его зависимыми организациями в основном использовались зачеты взаимных требований, расчеты собственными векселями и векселями зависимых организаций;
6) контроль за операциями по переуступке прав требования на получение квартир осуществлялся ЗАО «МИАН» на всех этапах реализации путем участия в сделках, как от своего имени, так и в качестве агента».
7) Почти все зависимые компании фактически осуществляли свою деятельность в месте нахождения ЗАО «МИАН».
«Результат» применения схемы: неуплата налога на прибыль за 2002-2003 г.г. - более 80 млн. рублей, неуплата НДС - более 90 млн. руб. В этом деле арбитражный суд четко продемонстрировал, как можно, что называется, «простенько и со вкусом» протыкать «хитрые корпоративные оболочки» фирм из «окружения» налогоплательщика. С соответствующими налоговыми последствиями.
Строго говоря, использование схем с явно аффилированными лицами а-ля «Торговый дом по закупкам» или «Торговый дом по продажам», схем трансфертного ценообразования и товародвижения, других по сути аналогичных схем (обмена векселей на квартиры, стоматологических услуг на стройматериалы и проч.) и сейчас не возбраняется. Просто налогоплательщики должны учитывать, что формальный юридический статус участвующих в схемах «компаний» никоим образом не избавляет их от налоговых рисков.
В-третьих, осложняющий фактор - длина цепочки посредников и отношения между ними: сквозные транзитные платежи через один банк, в один день, с мизерной наценкой или вообще без таковой и т.д. Все это свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности и деловой цели в избранном «способе» организации «хозяйственной деятельности». А организатор, как показывает все та же судебная практика, устанавливается легко: это основная компания, на чьи деньги собственно и осуществляется означенная имитация «деловой активности».
В-четвертых, выявленные косвенные доказательства наличия схемы. Как-то: неучтенные зарплаты, факт выплаты которых подтверждается показаниями обиженных работников; выявленные неучтенные товары/материалы; значительный разрыв конечных розничных цен и заявленной в таможенной декларации (естественно, неустановленными лицами от имени очередной «серой фирмы», к основной компании «отношения не имеющей») стоимости импортных товаров и др.
Вскрытие проводит ФНС
По большому счету, выявление схемы с использованием «белой фирмы» и цепочки «серых» поставщиков не представляет для налоговой службы серьезных сложностей. Вспомним хотя бы обсуждавшийся в начале года в прессе приказ ФНС с грифом «ДСП», в котором перечислены 109 признаков неблагонадежности налогоплательщика. Вот лишь некоторые из признаков, которые при проверке обязательно привлекут внимание инспекторов:
1) Отсутствие экономической целесообразности операции.
2) У компании отсутствуют основные средства, необходимые для деятельности (транспорт, склад, торговые точки и т. п.).
3) Значительный удельный вес вычетов по НДС по отношению к начисленной сумме этого налога.
4) Учредитель данной компании часто встречается в числе ее контрагентов. При этом учредитель в цепочке контрагентов находится достаточно далеко - на 6-8-м месте.
5) По данному юридическому лицу поступило много (более 3 в течение нескольких месяцев) запросов на проведение встречной проверки (истребование документов).
6) В цепочке контрагентов находятся компании, которые сейчас или ранее находились в списке ЮЛ-КПО.
7) Компания предъявляет к возмещению значительные суммы налогов.
8) Компания открыла счет в банке, в котором имеют счета более 10 компаний, находящихся (сейчас или ранее) в списке ЮЛ-КПО.
9) Компания часто «теряет» первичные документы. При этом «потерянные» документы долго или вообще не восстанавливаются.
Политика ФНС находит и последователей на местах. Рассмотрим, например, совсем свежий приказ УФНС по г.Москве от 15.08.07 № 426дсп «Регламент действий налоговых органов г. Москвы по противодействию созданию и функционированию фирм-однодневок». В документе столичные налоговики пошли дальше своих федеральных коллег и подробно описали целую систему по организации контрольной работы по выявлению «бело-серых» цепочек. В документе введен даже свой понятийный аппарат. Так, «Источник денежных средств - фактически действующие компании, регулярно сдающие налоговую отчетность(!), уплачивающие налоги (!), имеющие значительные собственные денежные средства (!)»; «Получатели денежных средств - компании являющиеся последними получателями денег перед их выводом за рубеж или обналичиванием физическими лицами». А вот и перечень проводимых контрольных мероприятий:
1) В целях выявления источников и получателей денег налоговики обязаны получать в банках выписки по счетам, открытым фирме-однодневке.
2) Контрольные мероприятия… проводятся только по контрагентам, которым перечислены суммы более 10 млн. рублей за период со дня открытия счета по дату получения выписки.
3) Инспектора обязаны запрашивать у ИФНС по месту учета выявленных контрагентов фирмы-однодневки: сведения о руководителях, учредителях, счетах, недвижимом имуществе, автотранспорте, исчисленных налогах, финансовых результатах деятельности и др. Если ИФНС обнаруживает факты незаконного вывода денег за рубеж или факты обналичивания, материалы проверки в недельный срок направляются в подразделения УНП соответствующего УВД.
Осталось только эту терминологию и методические подходы ввести в практику арбитражных судов через очередное Постановление Пленума ВАС. И заодно уж отменить презумпцию невиновности налогоплательщика, которая как кость в горле... Вы еще не заготовили справку о своей добросовестности до 8-го поставщика!? Тогда мы идем к вам!
Отметим, что для выявления упомянутых выше фактов недобросовестности средств в арсенале мытарей и без приказа № 426дсп - предостаточно. Помимо традиционных мероприятий в рамках камеральных и выездных налоговых проверок, это и целая группа настоящих оперативно-розыскных методов: право на вызов и опрос свидетелей (ст. 90 Налогового кодекса РФ, НК РФ), доступ на территорию и осмотр помещений налогоплательщика (ст.ст. 91, 92), истребование документов у контрагента (ст. 93.1), выемка документов и предметов (ст. 94), экспертиза (ст.95). И если раньше использование всех этих возможностей было скорее исключением из правил, то теперь - наоборот. Опрашивают персонал компании на предмет выявления фактов выплаты зарплат в конвертах; работников контрагентов - о фактических обстоятельствах осуществления хозяйственных связей с компанией; учредителей «серых» фирм и однодневок - о причастности к деятельности этих «корпоративных образований». И хорошо еще, если показания, добытые в ходе мероприятий налогового контроля, носят противоречивый характер: для адвоката налогоплательщика появится шанс использовать нестыковки в суде. А если нет?
Вообще же, скрываться за большим числом звеньев цепочки из «бело-серо-черных» «контрагентов» смысла нет. Поэтому из чисто спортивного интереса зададимся вопросом: а сколько звеньев цепочки вообще могут проверить налоговики? В упомянутом выше приказе ФНС речь идет о «глубине» проверки в 6-8 компаний-контрагентов. Но могут проверить и больше. Например, в практике автора был случай, когда у компании-клиента проверяли контрагентов до 14 звена. Уважаемые читатели наверняка смогут привести в пример и более «осложненные» случаи.
Конечно, уклонение от уплаты в России - это своего рода национальный вид спорта, азартный и увлекательный. Но не стоит забывать, что и налоговики люди также азартные. Да и в случае проигрыша налогоплательщика в этой игре дело не закончится неполучением призовых…
Что делать?
Для начала один экстремальный совет: лучше перечислять деньги по фиктивным договорам сразу классическому обнальщику, чем «белой фирме». Хотя бы потому, что это обойдется дешевле. Ведь с точки зрения налоговой безопасности, как можно было убедиться, «белая фирма» не дает ничего, никаких преимуществ по сравнению с обычной «однодневкой». Не даст никаких преимуществ и офшор (включенный в схему вместо «белой фирмы»). Будет бесполезно и любое другое формально-корпоративное образование в виде фирм на УСН, ЕНВД, лизинговых компаний, обсуждением возможностей использования которых для налоговой оптимизации заняты сейчас специалисты буквально на всех налоговых форумах.
Если же говорить серьезно, то в настоящее время, по наблюдениям автора, схема с «белой фирмой» и ее вариации получили такое же широкое распространение, как и в свое время лобовой «обнал». Похоже, что «белые» схемы по своей масштабности и вовлеченности в них финансовых ресурсов оставили далеко позади и офшорные методы «налоговой оптимизации», и другие методы «агрессивного налогового планирования». Кажется, что будь наши правоохранительные органы чуть более расторопными и чуть менее коррумпированными для организации тотального, массового раскрытия этих схем, и с экономическим ростом в России можно было бы распрощаться: мало осталось бы компаний, на которые не были бы наложены неподъемные налоговые санкции.
Кто в этом виноват - в общем-то, понятно. Во-первых, сами компании. Во-вторых, недобросовестные консультанты и банки, которые в погоне за сомнительными комиссионными откровенно подставили и продолжают подставлять своих клиентов.
А вот что с этим делать - не совсем ясно. Готового рецепта выхода из ситуации для каждой конкретной компании нет и быть не может: как и любая болезнь, эта также индивидуальна.
Но один совет будет неизменным всегда: за контрагентом компании должен стоять реальный бизнес, а не «джентльменский набор» из номинального директора, офиса, расчетного счета, баланса и печати.
Во-первых, не помешает провести специальный налоговый аудит. Изучить тщательным образом договора на предмет выявления откровенных ляпов. Например, в договоре поставки указано, что отгрузка товаров производится со склада поставщика (было такое условие в образцах документов правовой системы «Гарант», вот и влепили в реальный договор). Но склада у «белой фирмы» нет. Как нет и никогда не было: кладовщика, погрузчика, водителя для этого погрузчика и т.д. Более того, транспорта, которым этот товар нужно было вывозить «со склада поставщика» - нет ни у поставщика, ни у покупателя. «По документам» про перевозчика вообще забыли. Налицо (или на лице?) «наличие отсутствия» возможности ведения деятельности, являющейся предметом договора. Более-менее грамотный инспектор ИФНС в ходе выездной проверки будет выявлять это один, максимум два дня, не более. А суд, по опыту, потратит на оценку представленных ИФНС доказательств всего несколько минут.
Во-вторых, необходимо общее увеличение прибыльности бизнеса; повышение «белых» зарплат и снижение нормы зачета НДС хотя бы до среднеотраслевого уровня;
В-третьих, необходимо систематическое отслеживание ситуации на рынке и того, как складываются «налоговые отношения» у конкурентов; последние события, по крайней мере, на московском рынке, показывают, что «бомбежка» налоговиками отраслевых схем, выявленных у одного участника рынка, переносится «квадратно-гнездовым способом» и на других участников этого же рынка; в такой ситуации лучше быть в «списке целей» первым с конца;
В-четвертых, следует постепенно переходить на выстраивание налоговых отношений по тем правилам, которые диктует государство;
В-пятых, деятельное раскаяние в форме уплаты сокрытых налогов и пеней, внесение исправлений в налоговые декларации (по операциям, в которых компания совсем не уверена), наряду с другими законными методами, вполне поможет избежать штрафов, а также неприятных обвинений по части уголовного кодекса.
В порядке заключения.
Не так давно, еще каких-нибудь 10 лет назад перед предпринимателями стоял вопрос выживания: или достойно содержать семью - или платить налоги в полном объеме. Или сэкономить на налогах и выйти на хороший конкурентный уровень - или не выдержать конкуренции и закрыть бизнес. Сейчас времена и экономическая ситуация изменились.
Строительство холдингов, виртуальных холдингов, внедрение распределенных по налоговым рискам структур должно вестись с учетом складывающейся судебной практики и политики государства. Пожалуйста, дробите бизнес, организуйте его так, как считаете нужным и выгодным с учетом регионов ведения и видов деятельности, особенностей применяемых моделей менеджмента, организации финансов и т.д. Только реструктуризировать нужно именно бизнес, с четким пониманием и обоснованием деловой цели и экономической целесообразности своих действий.
Другими словами, оптимизировать, в том числе и для целей налогообложения, нужно реальный бизнес, а не формальный документооборот.
Автор намеренно не говорит о том, что номинальный директор в такой ситуации обеспечивает действительность договоров. Подобные сделки по сути являются ничтожными, и при рассмотрении налогового спора в арбитражном суде будет поставлен вопрос о применении налоговых последствий ничтожной сделки (разумеется, в случае, если на этапе налоговой проверки схема будет выявлена).
УНП - Управление по налоговым преступлениям, подразделение в структуре органов внутренних дел.
См. решение арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007 г. по делу № А40-64068/06-115-389. Подробный анализ этого решения не является предметом настоящей статьи.
ЮЛ-КПО - «юридические лица, контролируемые в первую очередь».
В этом ДСПшном приказе речь идет, напомним, о «заказчиках» действий, имеющих конкретную квалификацию в т.ч. и по уголовному кодексу, а не о компаниях-кандидатах на вручение грамоты «Добросовестный налогоплательщик»!
И правда: кому как не компаниям, «имеющим значительные денежные средства» быть источником оных для операций с однодневками! Обвинительный уклон начинается уже не на стадии составления акт проверки, когда выявлены хотя бы какие-то факты, свидетельствующие о налоговых правонарушениях, а гораздо раньше. Истинно: все налогоплательщики, «имеющие значительные денежные средства», на свободе только по недоразумению, из-за нехватки в т.ч. и подобных методических указаний по выявлению их преступной деятельности…
В Постановлении Пленума ВАС № 53 от 12 октября 2006 года подобные действия квалифицированы как «учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций…». За этой довольно туманной формулировкой скрывается то, что в описанной в примере ситуации полученная налогоплательщиком налоговая выгода в виде вычета по НДС и уменьшения базы по налогу на прибыль при отсутствии учета транспортных операций будет с большой долей вероятности признана судом необоснованной.
С 28 июня 2017 года долги компании можно взыскать с ее контролирующих лиц, например с генерального директора или учредителей. Это правило применяется, даже если компания исключена из ЕГРЮЛ.
!Важное обновление!
После внесения в ЕГРЮЛ сведений о прекращении деятельности юрлица его учредитель не вправе получить оставшееся имущество до завершения расчетов с кредиторами .
Документ: "Обзор судебной практики применения законодательства о юридических лицах (глава 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)" (утв. Президиумом Арбитражного суда Северо-Кавказского округа 06.07.2018)
Разбираемся детально со стороны Учредителя и со стороны Кредитора:
!Важное обновление!
Верховный суд РФ указал, что если руководитель компании создал ситуацию, когда ФНС не могла взыскать задолженность, что привело к возбуждению дела о банкротстве, то он не вправе уклоняться от ответственности.
!Важное обновление!
Открылась судебная практика по взысканию недоимок по налогам с генерального директора.
Изучив данную информацию, у Вас наверняка возникнут вопросы и сомнения в дальнейшей экономической безопасности Генерального директора (Директора), поскольку, вопрос весьма серьезный и пока не упущено время неизбежного взыскания долгов за счет Вашего имущества, воспользуйтесь нашей письменной консультацией - мы детально изучим Вашу ситуацию, ответим на все Ваши вопросы и аргументируем реальность опасений, предложим варианты решения.
Заявка на письменную консультацию: [email protected]
Любой контрагент в какой-то момент может перестать исполнять свои обязательства. Первая реакция на это — попытки договориться. Потом юрист направляет претензию, которая часто остается без ответа. В итоге выясняется, что контрагент уже ликвидирован или компания не имеет денежных средств на счетах. Юрист вынужден оспаривать ликвидацию и пытаться взыскать долги с контролирующих лиц (ст. 10 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ). До недавнего времени привлечь к ответственности контролирующих лиц можно было только в деле о банкротстве, но из-за ликвидации должника суды прекращали дело.
В конце 2016 года был принят Федеральный закон от 28.12.16 № 488-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Поправки вступают в силу с 28 июня 2017 года. Они упростили споры по долгам с контролирующими лицами.
Рассмотрим подробнее.
При выборе организационно-правовой формы (ИП или ООО) главным доводом в пользу регистрации общества часто становится ограниченная ответственность юридического лица. В этом Россия отличается от других стран, где компанию создают ради партнёрства, а не из-за ухода от финансовых рисков. Около 70% российских коммерческих организаций созданы единственным учредителем, он же, в большинстве случаев, сам руководит бизнесом.
Множество фирм толком не функционируют, не зарабатывая даже на оклад директору и не отличаясь по доходности от фрилансера, который оказывает услуги в свободное от наёмной работы время. Тем не менее, юридические лица в России регистрируют так же часто, как ИП.
Для начала узнаем, откуда исходит уверенность в том, что вести предпринимательскую деятельность в форме ООО финансово безопасно? Статья 56 Гражданского кодекса РФ гласит, что учредитель (участник) не отвечает по обязательствам организации, а организация не отвечает по его долгам.
Именно поэтому на вопрос: «Какую ответственность несёт учредитель ООО?» большинство отвечает - только в пределах доли в уставном капитале.
Действительно, если компания платёжеспособна и вовремя рассчитывается перед государством, работниками и партнёрами, то нельзя привлечь собственника к оплате счетов фирмы. Созданная организация выступает в гражданском обороте как самостоятельное лицо, и сама отвечает по собственным обязательствам. В результате создаётся ложное впечатление полного отсутствия ответственности собственника ООО перед кредиторами и бюджетом.
Однако ограниченная ответственность общества действует, только пока существует само юридическое лицо. А вот если ООО признаётся банкротом, то участников могут привлечь к дополнительной или субсидиарной ответственности. Правда, надо доказать, что к финансовой катастрофе компании привели именно действия участников, но ведь кредиторы, желающие вернуть свои деньги, приложат для этого все усилия.
Статья 3 закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ: «В случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников на указанных лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам».
Субсидиарная ответственность не ограничена размером уставного капитала, а равна размеру долга перед кредиторами. То есть, если фирма-банкрот должна миллион, то его и взыщут с учредителя ООО в полном размере, несмотря на то, что в уставный капитал он внёс только 10 000 рублей.
Таким образом, понятие ограниченной ответственности в пределах уставного капитала имеет отношение только к организации. А участник может быть привлечен к неограниченной субсидиарной ответственности, что в финансовом смысле уравнивает его с индивидуальным предпринимателем.
Ответственность директора ООО по долгам возникает, если имеются такие признаки виновных действий или бездействия:
Показательно в этом смысле определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 22.07.2014 г. по делу № А16-1209/2013, по которому с директора-учредителя взыскано 4,5 миллиона рублей. Имея фирму, которая много лет занималась тепло- и водоснабжением, в конкурсе на право аренды объектов коммунальной инфраструктуры он заявил новую компанию с тем же названием. В результате прежнее юрлицо осталось без возможности оказывать услуги, поэтому не погасило сумму ранее полученного займа. Суд признал, что неплатёжеспособность вызвана действиями владельца и обязал выплатить заём из личных средств.
Процедура привлечения к ответственности
С какого момента наступает ответственность учредителя за деятельность ООО? Как мы уже говорили выше, это возможно только в процессе банкротства юридического лица. Если организация просто прекращает свое существование, честно расплатившись со всеми кредиторами в процессе ликвидации, то никаких претензий к собственнику быть не может.
На защите интересов бюджета и других кредиторов стоит закон от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», положения которого действуют и в 2017 году. В нём подробно приводится процедура проведения банкротства и привлечения к ответственности руководителей и собственников компании, а также лиц, контролирующих должника.
Под последними подразумеваются лица, которые хоть и не являются формально собственниками, но имели возможность давать указания руководителю или участникам компании действовать определённым образом. Например, одна из самых впечатляющих сумм по делу о привлечении к субсидиарной ответственности (6,4 миллиарда рублей) взыскана как раз с контролирующего должника лица, который не входил в состав фирмы и формально не руководил ею (Постановление 17-го арбитражного апелляционного суда по делу № А60-1260/2009).
Какие можно сделать выводы из всего сказанного:
Ответственность участника не ограничивается размером доли в уставном капитале, а может быть неограниченной, и погашаться за счет личного имущества. Учреждать ООО только чтобы избежать финансовых рисков, нет особого смысла.
Если предприятием руководит наёмный управляющий, предусмотрите такой порядок внутренней отчётности, который позволяет иметь полную картину состояния дел в бизнесе.
Бухгалтерская отчётность должна находиться под строгим контролем, утрата или искажение документов - фактор особого риска, указывающий на намеренное банкротство.
Кредиторы вправе требовать взыскания долгов с самого собственника, если юридическое лицо находится в процессе банкротства и не в состоянии отвечать по своим обязательствам.
Привлечь владельца предприятия к выплате задолженностей по бизнесу сложнее, чем индивидуального предпринимателя, однако с 2009 года количество таких дел исчисляется тысячами.
Кредиторы должны доказать связь между финансовой несостоятельностью общества и действиями бездействием участника, но в некоторых ситуациях действует презумпция его вины, т.е. доказывание не требуется.
Вывод активов из фирмы накануне банкротства - это существенный риск привлечения к уголовной ответственности.
Процедуру банкротства лучше инициировать не затягивая во времени.
В 2017 году участились случаи взыскание с дольщика долгов общества.
Возможность взыскать с собственника долг, превышающий имущество ООО и его уставной капитал, возникает как мы уже отметили при банкротстве общества.
В данной ситуации вступает в силу понятие субсидиарной ответственности, а именно дополнительных обязательств руководителя, который несет ответственность по долгам организации-должника в законодательно установленном порядке.
Возможность погашения обязательств ООО за счет личных средств дольщика предусмотрена Законом «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ.
Согласно изменениям к Закону от 05.06.2009, кредиторы могут привлечь к материальной ответственности учредителя общества, а также высших должностных лиц организации (руководителя, главного бухгалтера, управляющего и прочих).
Это возможно, если при банкротстве ООО имело место одно из следующих обстоятельств:
учредителем было принято решение, касающееся деятельности общества, выполнение которого принесло убытки контрагентам и кредиторам;
учредитель утвердил решение, реализация которого повлияла на банкротство организации;
учредителем (директором, бухгалтером) не были обеспечены соответствующее ведение и сохранность налоговой отчетности и бухгалтерской документации;
руководство общества (учредитель, директор) не подало в арбитражный суд заявление о признании собственной финансовой несостоятельности, при условии наличии всех соответствующих для этого обстоятельств.
Если одно из вышеописанных условий имело место быть, кредитор или любое другое заинтересованное лицо имеет право требовать погашения долгов ООО за счет личных средств учредителя.
Для этого необходимо подать в суд исковое заявления, к которому приложить все имеющиеся документальные доказательства вины собственника.
Если заявления направляется в рамках дела о банкротстве, то его рассматривает арбитражный суд.
Если же ООО официально признано банкротом, а истцом является кредитор, то решение о взыскании долга рассматривает суд общею юрисдикции. В последнем случае ответчиком выступает непосредственно учредитель как физическое лицо.
По факту исполнения судебного производства выносится решение, были ли действия учредителя виновно совершенными или нет. При доказанности вины суд обязует ответчика удовлетворить материальные требования кредиторов и контрагентов за счет личных средств, при их недостаточности - собственным имуществом.
Законодательством предусмотрена уголовная ответственность учредителя (учредителей) за неправомерные действия в отношении деятельности Общества с ограниченной ответственностью.
В финансово-юридической практике 2016 года доказательство неправомерных действий учредителя было наиболее распространенным случаем, при котором собственник получил уголовное наказание.
К таким действиям можно отнести:
Собственнику грозит тюремное заключение в случае причинение по его вине убытков обществу на сумму более 250 тысяч рублей.
Статья 179 Уголовного кодекса РФ предусматривает привлечение учредителя к уголовному наказанию, если его действия содержали принуждение к заключению сделки (или отказу), что впоследствии прямо или косвенно повлияло на причинении убытков организации.
Не стоит забывать об общепринятых законодательных нормах, нарушение которых влечет за собой уголовное наказание не только дольщика, но и высших должностных лиц организации. Так уголовная ответственность наступает в случае, если учредитель инициировал или совершал действия, которые привели к:
Привлечение дольщика к уголовной ответственности осуществляется в рамках искового производства. Инициатором подачи заявления может выступать кредиторы и контрагенты.
Если заявителем о возмещение убытков выступает непосредственно общество, то его интересы в суде представляет управляющий, прошедший процедуру конкурсного отбора. В случае, когда общество официально признано банкротом, то от его имени выступает конкурсный кредитор.
Руководитель и учредитель в одном лице
Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по обязательствам юридического лица имеет свои особенности. В ситуации, когда организацией управляет наёмный генеральный директор, какая-то доля финансовых рисков переходит на него. Согласно статье 44 закона «Об ООО» руководитель в ответе перед обществом за убытки, причинённые его виновными действиями или бездействием.
Ответственность директора ООО по долгам возникает, если имеются такие признаки виновных действий или бездействия:
В таких ситуациях участник вправе подать в отношении руководителя иск о возмещении причинённого ущерба. Если же директор докажет, что в процессе работы был ограничен распоряжениями или требованиями собственника, в результате чего бизнес стал убыточным, то ответственность с него снимается.
А как быть, если управляющим фирмой выступает собственник? Сослаться в таком случае на недобросовестного наёмного руководителя не получится. Наличие непогашенных задолженностей обязывает единоличный исполнительный орган принять все меры к их погашению, даже если владелец единственный, и на первый взгляд, ничьи интересы своими действиями не ущемляет.
Подать заявление о признании юридического лица должником должен руководитель, но если он этого не сделает, то право начать процедуру банкротства имеют работники, контрагенты, налоговые органы. При этом сторона, подавшая иск, назначает выбранного арбитражного управляющего, а это имеет особое значение в привлечении владельца к обязательствам ООО.
Кроме того, для увеличения конкурсной массы истец вправе оспорить сделки, совершённые в течение года до принятия заявления о признании должника банкротом. В случае, когда сделка совершена по ценам ниже рыночных, срок оспаривания увеличивается до трёх лет.
В процессе рассмотрения дела о несостоятельности к судебным разбирательствам привлекаются директор, владелец бизнеса, выгодополучатель. Если суд признает связь между действиями этих лиц и неплатёжеспособностью, то взыскание в размере требований истца налагается на личное имущество.
В современной России преднамеренное банкротство, равным образом как и фиктивное банкротство, является одним из наиболее распространенных способов уклонения от выполнения долговых обязательств. Под несостоятельностью, или банкротством, в отечественном законодательстве понимается «признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей».
К способам совершения преднамеренного банкротства относятся: заключение сделок на заведомо невыгодных для должника условиях, отчуждение имущества должника, которое не сопровождается адекватным денежным или материальным возмещением. Если банкротство носит умышленный характер, то возникают обстоятельства, позволяющие квалифицировать его как преднамеренное банкротство, являющееся в соответствии с законодательством Российской Федерации противоправным деянием. Исследователи отмечают высокую общественную опасность преднамеренного банкротства. Многие случаи преднамеренного банкротства не приводят к уголовной ответственности лиц, являющихся его инициаторами и организаторами, и не влекут за собой никаких последствий, что значительно повышает общественную опасность данного деяния. Существование многочисленных фирм-однодневок, распространение коррупционных и мошеннических схем является серьезной проблемой современного российского бизнеса, и именно для ее решения законодателем назначены различные виды ответственности за преднамеренное банкротство.
В российском законодательстве предусмотрена уголовная ответственность за преднамеренное банкротство в соответствии со ст. 196 Уголовного кодекса Российской Федерации. Согласно данной статье преднамеренное банкротство, понимаемое как совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица или гражданином, в том числе и индивидуальным предпринимателем, действий или бездействия, повлекших заведомую неспособность удовлетворения требований кредиторов или исполнения обязательств по уплате обязательных платежей, в том случае, если оно привлекло крупный ущерб, влечет за собой уголовную ответственность. В ст. 196 УК РФ предусмотрены следующие виды наказания за преднамеренное банкротство: штраф в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет; принудительные работы на срок до 5 лет; лишение свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного на период до 18 месяцев либо без такового.
Таким образом, преднамеренное банкротство представляет собой умышленное преступление материальной направленности, которое может считаться завершенным в том случае, если в результате преступления был причинен крупный ущерб. Тогда для субъекта преступления наступает уголовная ответственность в соответствии с российским законодательством. Как свидетельствует анализ судебной практики, по ст. 196 УК РФ приговаривают к штрафам, однако пропорционально размеру ущерба, а также другим сопутствующим факторам возрастает и жесткость наказания.
Например, в 2017 г. в Воркуте на 2,5 года лишения свободы в колонии общего режима был осужден предприниматель, выводивший средства на другие счета и причинивший ущерб государству в размере 15,8 млн рублей. В случае, если действия субъекта по преднамеренному банкротству не повлекли за собой крупного ущерба, может наступить административная ответственность. Административная ответственность за преднамеренное банкротство предусмотрена в соответствии с п. 2 ст. 14.12 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации «Фиктивное или преднамеренное банкротство».
Если действия или бездействие виновного лица (виновных лиц) не содержат состава уголовного преступления, то за преднамеренное банкротство полагается наложение административного штрафа: на физических лиц - в размере от одной тысячи до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей, также возможна дисквалификация на срок от одного года до трех лет. Главная проблема привлечения виновных лиц к ответственности за преднамеренное банкротство заключается в сложной доказуемости состава преступления. Усугубляет ситуацию, как отмечает В.Н. Жадан, отсутствие детально проработанной методики, позволяющей выявить основные признаки преднамеренного банкротства. Это серьезно усложняет квалификацию преступлений по ст. 196 УК РФ.
Также нельзя не отметить и то, что в действующем законодательстве в качестве субъекта преступления не указываются другие ответственные лица - заместители руководителя организации, главные бухгалтеры, члены временной администрации, члены советов директоров, конкурсные управляющие и т. д., которые также могут быть причастны к организации преднамеренного банкротства. Сложно не согласиться с мнением М.А. Зинковского, который считает серьезным недостатком ст. 196 УК РФ отсутствие четкого и однозначного определения преднамеренного банкротства. Это обстоятельство также значительно усложняет возможность привлечения к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство. С нашей точки зрения, одной из главных причин сложности применения ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» является весьма неоднозначное понятие «крупного ущерба» применительно к процедуре банкротства.
Еще один фактор, оказывающий существенное влияние на применение ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» на практике, заключается в недостаточном уровне профессиональной подготовки специалистов правоохранительных органов, расследующих дела о преднамеренном банкротстве. Для успешного расследования таких дел необходимо обладать серьезными знаниями на стыке юриспруденции и экономических дисциплин, однако найти сотрудников с подобным уровнем подготовки не столь просто.
Таким образом, к основным мерам, необходимым для повышения эффективности ответственности за преднамеренное банкротство, можно отнести: детальную разработку определения преднамеренного банкротства; уточнение критериев, позволяющих привлечь к уголовной ответственности за преднамеренное банкротство; более четкое разграничение признаков, влекущих за собой уголовную и административную ответственность за преднамеренное банкротство; расширение субъектного состава лиц, которых можно привлечь к ответственности за преднамеренное банкротство, за счет включения в него заместителей руководителей, членов советов директоров, главных бухгалтеров, конкурсных управляющих и иных лиц, способных организовать преднамеренное банкротство; повышение квалификации сотрудников следственных подразделений правоохранительных органов, расследующих дела о преднамеренном банкротстве.
В последнее время все чаще в судебной практике встречаются случаи привлечения бывших руководителей компаний-банкротов к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а именно за неисполнение обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании компании банкротом в следующем ряде случаев:
Если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;
Если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;
Если обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;
Если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества и в иных предусмотренных названным Законом случаях.
Согласно статье 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» под недостаточностью имущества следует понимать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Под неплатежеспособностью — прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. Пунктом 2 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.
В соответствии с пунктом 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Из приведенных правовых норм следует, что возможность привлечения лиц, названных в пункте 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», к субсидиарной ответственности возникает при наличии совокупности следующих обстоятельств: — возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обстоятельств; — неподача указанными в пункте 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» лицами заявления о банкротстве должника в течение 1 месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; — наличие надлежащего субъекта ответственности, которым может быть директор, генеральный директор, а также ликвидатор либо председатель ликвидационной комиссии, то есть лица, на которых ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» возложена обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве; — возникновение обязательств у должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предоставленного для исполнения обязанности по обращению в суд; — винасубъектаответственностивнеподаче заявленияобанкротстве должника.
Для применения субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9, должник должен был обратиться в суд, а также когда именно он обязан был обратиться с заявлением, поскольку субсидиарная ответственность руководителей должника — юридического лица или членов ликвидационной комиссии (ликвидаторов), предусмотренная названной статьей, возможна лишь по обязательствам, которые возникли после истечения срока на подачу заявления в арбитражный суд о банкротстве должника.
В качестве примера негативной практики для руководителей компаний можно привести дело о банкротстве ООО «ЗЖБиК-Волгограднефтегазстрой» № А12-23546/2009, возбужденное по заявлению ООО «Волгоградрегионгаз». В рамках обособленного спора по привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника суд установил следующее. Из бухгалтерского баланса от 31.12.2008 года следует, что должник отвечал признакамнеплатежеспособности и недостаточности имущества, активыдолжника не позволяли исполнить обязанность по погашению кредиторской задолженности в полном объеме. Отсюда следует, что руководитель должника должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 31.01.2009 года.
После 31.01.2009 года у должника возникли обязательства перед кредиторами на общую сумму 4 645 326, 47 рубля. Кроме того, суд установил вину руководителя должника в неисполнении обязанности, установленной пунктом 1 статьи 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку директор обращался в адрес участника общества с уведомлениями о наличии признаков банкротства, что подтверждалось материалами дела. Арбитражный суд правомерно признал несостоятельным довод ответчика о том, что уставом общества, принятие решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом является прерогативой учредителя, так как ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который, разумеется, имеет преимущество над учредительным документом общества, устанавливает обязанность именно руководителя по обращению в суд. На основании вышеизложенного суд взыскал с бывшего руководителя должника 4 645 326, 47 рубля в порядке субсидиарной ответственности.
Напротив, вобособленномспоре, врамках дела№А31-7153/2012 позаявлению ООО «Автобаза ЖСК» о признании себя банкротом, суд отказал в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора должника на основании следующего. Заявитель ФНС России ссылалась на наличие задолженности по налогам в размере 175 292 рублей, по сроку уплаты 31.03.2011 года.
По мнению уполномоченного органа, обязанность по обращению в суд с заявлениемдолжника опризнаниисебябанкротомвозникла 01.07.2011 года, соответственно, заявление должно было быть подано не позднее 01.08.2011 года. Оценив указанный довод, суд счел, что заявителем не было документально подтверждено, что именно 01.07.2011 года у руководителя должника возникла обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве. Само по себе наличие кредиторской задолженности в определенный момент не свидетельствует о наличии у руководителя такой обязанности, а бухгалтерская отчетность не была представлена в материалы дела. Таким образом, не установив всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания, суд отказал в удовлетворении заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.
Во многом результат рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности зависит оттого насколько процедура банкротства контролируема. Участие в обособленном споре арбитражного управляющего, поддерживающего позицию ответчика (как во втором примере), во многом способствует вынесению судом определения об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Отсюда следует, что модель поведения, при которой руководитель компании при возникновении проблемной задолженности не предпринимает никаких действий и пускает ситуацию на самотек, совершенно непозволительна и недопустима. Одним из возможных негативных последствий такого бездействияможет стать обращение кредитора с заявлением о признании должника банкротом, утверждение кандидатуры арбитражного управляющего, предложенной кредитором- заявителем, в дальнейшем привлечение к субсидиарной ответственности руководителя должника и обращение взыскания на его личное имущество, а начиная с 01.07.2015 года будет возможно обращение кредитора с заявлением о признании бывшего руководителя должника банкротом.
Благоприятным и перспективным сценарием в случае возникновения признаков банкротства является обращение к специалистам, которые проанализируют сложившееся финансовое состояние компании и помогут инициировать контролируемое банкротство, при помощи которого можно не только минимизировать риски привлечения к субсидиарной ответственности, но и законно, максимально экономически выгодно избавиться от кредиторской задолженности.
Последние новости
Минюст предложил запретить учредителям участвовать в ликвидации юрлиц
Минюст разработал поправки в Гражданский кодекс, дополняющие положения о ликвидации юридических лиц. Об этом рассказал источник в финансово-экономическом блоке правительства. Сейчас законопроект проходит согласование с другими ведомствами.
Поправки вносят существенные изменения в ст. 61 ГК, описывающую ликвидацию компаний. Сейчас п.5 ст. 61 ГК оговаривает, что суд может обязать уполномоченный орган власти, учредителей и участников компании ликвидировать ее, если же решение суда не выполнят, то тогда ликвидировать компанию должен арбитражный управляющий.
Новая редакция этого пункта сразу обязывает арбитражного управляющего ликвидировать компанию без участия ее учредителей или участников. На ликвидацию отводится от шести до двенадцати месяцев. Суд сможет продлить этот срок еще на полгода.
Убытки граждан-дольщиков могут возложить не только на застройщиков, но и на тех, кто за ними стоит
В Госдуму внесен проект, который предполагает значительные изменения в регулировании долевого строительства. Одно из них предусматривает солидарную ответственность застройщика и лиц, которые могут определять его деятельность.
В качестве контролирующих лиц названы те, кто может давать указания единоличному исполнительному органу (генеральному директору, управляющей компании) или члену коллегиального органа управления застройщика. Этот перечень не является закрытым.
Отметим, в документе нет критериев, в соответствии с которыми можно было бы определить факт контроля. Если проект не изменят, то суды смогут устанавливать такой факт, даже если нет формальных признаков подконтрольности, например владения определенной долей в уставном капитале ООО. Такой подход встречался в судебной практике по делам о несостоятельности до того, как в Законе о банкротстве было определено, кто является контролирующим лицом.
Документ: Проект Федерального закона N322981-7
Признак недобросовестности
Многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в рамках выездной и камеральной проверки в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды
Сообщается, в частности, что согласно пункту 1 статьи 105.17 НК РФ контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, рыночным ценам не может быть предметом выездных и камеральных проверок.
В случаях, не предусмотренных разделом V.I НК РФ, налоговые органы не вправе оспаривать цену товаров (работ, услуг), указанную сторонами сделки и учтенную при налогообложении в рамках выездных и камеральных проверок.
Однако многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться в рамках выездной и камеральной проверки в качестве одного из признаков получения необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указывающими на несоответствие между оформлением сделки и содержанием финансово-хозяйственной операции.
Документ: Письмо ФНС России от 27.11.2017 N ЕД-4-13/23938
ФНС России представлен обзор правовых позиций по результатам рассмотрения споров, связанных с процедурами банкротства, за 3 квартал 2017 года
При признаках объективного банкротства должника и отсутствия доказательств выполнения руководителем должника экономически обоснованного плана выхода из кризиса руководитель должника не может быть освобожден от субсидиарной ответственности
.
Конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.
Как известно из ГК РФ и, например, Закона об ООО, руководитель обязан возместить компании убытки, причиненные его неразумным или недобросовестным поведением. Об этом говорил еще ВАС РФ и судебной практики на этот счет немало, но она продолжает пополнятся примерами "ошибок" руководства, которые ему дорого обходятся.
Так, АС Северо-Западного округа рассмотрел ситуацию, когда гендиректор ООО заключил с подрядчиком договор на разработку некоей концепции строительства ТЭЦ. Обошлась эта концепция в 20 млн руб., но, как выяснилось, была обществу абсолютно не нужна и не соответствовала проекту строительства, который на тот момент уже делал другой подрядчик. Кроме того, ООО оплатило работу до того, как она была сдана, а результат противоречил договоренностям. Привлечение бесполезного подрядчика суды расценили как недобросовестное поведение руководителя. Его не спасло даже то, что сделку одобрило общее собрание участников (это, кстати, распространенная практика).
Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 05.12.2017 по делу N А56-62473/2014
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции в определении от 22.06.2016 по делу N А50-5458/2015 указал, что на 23.07.2010 должник обладал признаками банкротства и у его руководителя именно с этой даты возникла обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом, чего сделано не было, что повлекло за собой увеличение кредиторской задолженности.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2016, оставленным без изменения постановлением суда округа от 29.11.2016, определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано со ссылкой на то, что в силу сложившейся судебной практики в период, когда у бывшего руководителя должника возникла обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, наличие задолженности по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование не являлось основанием для возбуждения дела о банкротстве.
Суды указали, что конкурсным управляющим не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что по состоянию на 23.07.2010 должник, имея спорную задолженность по страховым взносам, прекратил исполнение денежных обязательств перед иными кредиторами ввиду недостаточности имущества (либо о том, что удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов влекло невозможность исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами), а также не осуществлял ведение хозяйственной деятельности. Доводы уполномоченного органа о ведении должником хозяйственной деятельности и погашении обязательства перед иными кредиторами в отсутствие исполнения обязанности перед бюджетом не были приняты во внимание.
Кроме того, суд округа дополнительно указал на то, что само по себе наличие у должника формальных признаков банкротства в любом случае не является достаточным свидетельством возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.
Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций при рассмотрении кассационной жалобы уполномоченного органа и направляя спор на новое рассмотрение, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 изложил следующие правовые позиции:
- если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей) и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным;
- не является экономически обоснованным план выхода из кризиса, при котором за период с даты возникновения признаков банкротства по день введения первой процедуры банкротства задолженность перед бюджетом многократно возросла;
- для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства. Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции, исключившего задолженность перед внебюджетным фондом, ошибочны;
- применяемый должником метод ведения бизнеса: погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - не отвечает принципу добросовестности.
Конституционный суд признал правомерным взыскание с граждан, привлекавшихся к ответственности за налоговые преступления, неисполненной компанией налоговой недоимки.
Конституционный суд разрешил взыскивать непогашенную компанией недоимку по налогам с работников компании и иных лиц, чьи противоправные действия привели к непоступлению налогов в бюджет. Нельзя взыскивать лишь наложенные на компанию штрафы за неуплату налогов. При этом взыскать с физических лиц причиненный государству ущерб можно в случае, если сама компания недоимку не погасила и ликвидирована.
Такое ограничение не действует, если компания служит лишь «прикрытием» для действий контролирующего ее физического лица. Одновременно суд при определении размера возмещения вреда физическим лицом вправе учесть его имущественное положение, степень вины, характер уголовного наказания, а также иные существенные обстоятельства.
