» Роман Янковский - о том, как работают опционы в российском праве и какие проблемы возникают у тех стартапов, кто бездумно их раздаёт.
В закладки
После американских сериалов многие мои клиенты задумались о поощрении своих ключевых сотрудников опционами. Опцион - это договор, который предполагает право работника получить долю или акции своей компании, отработав в ней определённое время.
Опцион кажется отличным средством мотивации сотрудника. Во-первых, не нужно платить работнику реальными деньгами - достаточно пообещать ему долю в компании. И даже если работник выполнит свою часть сделки (что произойдёт как минимум через год), деньги всё равно не надо будет доставать из прибыли: передача доли почти не влечёт дополнительных расходов (кроме оплаты нотариуса).
Во-вторых, даже после того, как работник получит свою долю, он останется заинтересованным в своей эффективности - ведь чем лучше он работает, тем дороже компания, и тем быстрее она растёт.
Следовательно, тем выше вероятность, что в компанию придут инвестиции, что напрямую отразится на стоимости и ликвидности опционной доли, принадлежащей работнику. В теории это значит, что благодаря обещанному опциону сотрудник станет ещё лучше и больше работать.
За рубежом получение опциона может дать ещё больше выгод за счёт налоговых преференций. Однако в России таких льгот нет, поэтому останавливаться на этой части вопроса я не буду.
На моей практике опционы часто не мотивируют, а, наоборот, демотивируют сотрудника. Передав ему долю в компании, вы уже не сможете отменить это решение, а он в свою очередь сможет принимать участие в делах фирмы - в частности, голосовать на общем собрании и получать дивиденды. В результате у работника возникает «чувство хозяина»: работает он меньше, а надоедает больше.
При этом, если не брать право на дивиденды, опцион имеет весьма условную коммерческую ценность: его сложно реализовать по адекватной цене. Речь ведь идёт о небольшой, неблокирующей доле в непубличной компании.
Соответственно, она не представляет большого рыночного интереса. Можно попробовать реализовать долю на очередном раунде инвестиций, но для этого нужно иметь прописанное право tag along (присоединения к сделке); ведь инвестору, разумеется, будет интереснее вкладывать в компанию, чем в её отдельных сотрудников.
Часть этих недостатков опциона снимается правильным юридическим оформлением. Но в России, в отличие от США, многие понятийные договорённости не действуют просто так, а требуют специальной формы. К одним из самых проблемных относятся и соглашения об опционах. Об этом расскажу подробнее.
Одна из главных проблем - выделение опционного пула (доли в компании, которая будет распределяться между сотрудниками в рамках опционов). По российскому праву ни общество с ограниченной ответственностью, ни акционерное общество не могут держать собственные доли или акции достаточно долго.
Акционерное общество ограничено долей в 10% на один год, в ООО с созданием «ничьих» долей всё ещё сложнее. В результате, когда подойдёт срок реализации опциона, свободных долей в компании может и не быть.
Из этой ситуации есть два принципиальных выхода: передать опционный пул одному из участников или заключить корпоративный договор.
В первом случае работник будет заключать соглашение об опционе не с компанией, а с обладателем крупного пакета, и этот пакет фактически станет опционным пулом.
Это соглашение в соответствии со статьёй 429.2 Гражданского кодекса называется «Опцион на заключение договора» (или опцион-оферта) и нотариально заверяется на случай, если держатель опционного пула вдруг передумает распределять его между работниками. При наступлении опционного условия будет достаточно, чтобы работник пришёл к нотариусу, и доля будет переведена автоматически.
Однако опцион-оферта охватывает лишь саму передачу доли и отдельные общие моменты (конфиденциальность, неконкуренцию).
Если стороны хотят включить в него условия об управлении компанией - в частности, о голосовании (запретить работнику голосовать против по определённым вопросам) - им потребуется ещё одно соглашение, которое называется корпоративным договором (shareholders’ agreement).
Там также можно прописать право работника на пока не существующие доли: компания выпустит их, когда подойдёт срок реализации опциона. Это решит проблему с держателем опционного пула.
Корпоративный договор определяет, как участники общества реализуют свои права - в первую очередь право на голосование и на продажу доли. Обычно корпоративный договор ограничивает это право у работников. Зачем? В ООО (и меньше в АО) важные решения требуют единогласного голосования. Например, решения по увеличению уставного капитала в пользу инвестора.
Из-за этого работник может, например, срывать очередной раунд инвестиций, руководствуясь своими шкурными интересами: шантажируя таким образом основателей, он вынуждает их выкупить свою опционную долю по завышенной цене.
Это значит, что если для принятия решения требуется две трети голосов, и 10% участников не явились, придётся собрать не менее 75% (66,6/90) от «пришедших» голосов, чтобы набрать требуемые две трети. Поэтому участник ООО, который не ходит на общие собрания, осложняет управление всем остальным. Теоретически его можно исключить, но на практике суды очень неохотно на такое идут.
Аналогичный шантаж возможен и при продаже доли: если крупная компания хочет поглотить стартап, один из участников компании может начать сопротивляться или требовать для себя более выгодных условий кэшаута.
Во избежание таких случаев в корпоративном договоре предусматривают понуждение к продаже (drag along) - в соответствии с ним владелец крупной доли может заставить остальных участников вместе продать доли по единой цене.
Работодатель может также предусмотреть отказ работника от дивидендов по его опционной доле. Такой отказ законен, хотя и влечёт определённые последствия: поскольку оставшиеся участники получат больше, чем им причитается исходя из размера долей, они заплатят дополнительный налог.
Итак, чтобы снизить риски, связанные с опционами, до минимально приемлемых, потребуется заключить корпоративный договор, а также, вероятно, подписать и заверить у нотариуса опцион-оферту.
Это два достаточно серьёзных документа, которые требуют времени и денег на подготовку. И даже в этом случае все риски снять не получится: остаются лазейки для недобросовестного поведения компании (например, владелец может продать свою долю до реализации опциона или передать её аффилированному лицу).
Иностранные компании, которым по корпоративным стандартам положены опционные программы для топ-менеджмента, столкнулись с этой проблемой нашего законодательства ещё в 2000-х годах и решили её с помощью так называемых «фантомных» опционов.
Этот тип опциона в реальности представляет собой не опцион, а обычную премию, которая выплачивается работнику на основании трудового договора. Однако размер премии отсчитывается, как и «взрослый» опцион, от оценки компании или её рыночной капитализации.
Иными словами, работник получает деньги, как будто у него была реальная доля в компании, и он её продал. Вот только на самом деле доля никому не передаётся. Некоторые фантомные опционы также позволяют придержать виртуальную долю и дополнительно заработать на росте капитализации фирмы.
Фантомные опционы решают целый ряд проблем: они сильно упрощают документооборот по сравнению с обычными опционами, автоматически исчезают при увольнении работника, а также исключают его претензии на управление и дивиденды.
С другой стороны, есть и проблемы: например, фантомные опционы сильно проигрывают с точки зрения налогообложения. Работодатель потеряет на налогах и взносах с фантомного опциона 33% от суммы, в то время как при продаже доли налог составит только 13%, и уплатит его сам работник.
Также, если фантомный опцион выдаёт непубличная компания, нужно детально описывать оценку - от каких KPI будет считаться размер премии. С реальным опционом эту функцию берут на себя работник и рынок.
Многие стартаперы думают, что опцион позволит здорово сэкономить на команде, не предлагая ничего серьёзного взамен. Это не так. В российской реальности опционы демотивируют сотрудников, а также становятся причиной разногласий в команде и даже корпоративных конфликтов.
Однозначного решения этой проблемы пока не изобрели: юристы предлагают заключать большие соглашения с целым рядом пугающих условий, но на самом деле российский рынок до сих пор не привык к опционам и их специфике. Излечит его только время и цивилизованные договорные практики.
Цели: мотивировать руководителей компании на рост стоимости бизнеса в долгосрочной перспективе, избежать возможных конфликтов по поводу вознаграждения.
Как действовать: оценить возможности опционных программ, закрепить параметры выбранного варианта во внутреннем нормативном акте.
Практика распределения ценных бумаг между топ-менеджерами весьма распространена в мировых и российских компаниях и имеет различные модели реализации. При этом выбор тех или иных методов вознаграждения управленцев зависит, прежде всего, от тактических или стратегических целей акционеров. Зачастую именно финансовый директор, будучи доверенным лицом собственников, привлекается для разработки опционной программы либо для взаимодействия с привлеченными консультантами.
Одна из основных целей мотивационной программы - построение долгосрочных отношений с менеджерами высокого профессионального уровня, удержание в компании квалифицированных управленческих кадров в течение срока, необходимого для достижения определенных бизнес-целей.
Ключевые характеристики долгосрочной программы вознаграждения должны обеспечивать общее видение будущего компании, согласованность действий собственников и менеджмента по ее развитию. Ведь, по сути, система вознаграждения - один из инструментов реализации стратегии бизнеса. Поэтому в случае изменения стратегии система вознаграждения должна соответствующим образом корректироваться.
Корректно определенные условия опционной программы повысят мотивацию к работе именно на перспективное развитие бизнеса, а не только на решение краткосрочных сиюминутных задач. Вне зависимости от выбранной формы программы вознаграждения собственникам необходимо добиться следующего:
1) стратегия развития бизнеса на период действия опционной программы должна быть понятна для всех ее участников;
2) конкретные цели участников, выполнением которых обусловлена реализация программы, должны быть четко сформулированы, соответствовать их компетенциям и логически соотноситься со стратегией развития бизнеса на выбранный период;
3) механизм определения результатов должен быть прозрачен и понятен участникам, чтобы исключить риск обратного «демотивационного» эффекта (этому риску подвержены компании, акции и показатели которых не могут быть определены объективным рыночным механизмом - рыночная стоимость акций, отраслевые индексы и пр.).
Требований, которые можно отнести к ключевым, много. В рамках данной статьи авторы, будучи юристами, выделяют именно те характеристики основных типов опционных программ, которые, не всегда имея очевидный юридических характер, позволяют минимизировать в будущем споры относительно результатов их реализации.
Традиционно наиболее эффективными долгосрочными программами мотивации принято считать опционные программы, когда менеджерам предлагается выкупить определенное количество акций компании по заранее оговоренной цене. В литературе эти программы называют классическими.
Предоставление менеджменту возможности вхождения в состав собственников - эффективный инструмент повышения качества управления как на стадии развития компании, так и в отношении крупных корпораций, акции которых обращаются на бирже. Однако нужно иметь в виду, что переход прав на акции в рамках программы не только обусловливает выраженный мотивационный потенциал программы, но и требует кропотливого структурирования с соблюдением установленных законодательством требований и ограничений. С правовой точки зрения опционная программа представляет собой комплекс отношений между компанией и участниками (а иногда и третьими лицами), которые должны быть формализованы заключением соответствующих договоров. При этом российское право предполагает ограниченный инструментарий оформления отношений в рамках опционной программы, позволяющий сбалансировать интересы всех заинтересованных сторон. С одной стороны, это менеджеры, вкладывающие свои силы, навыки и время в развитие компании, - они должны быть уверены, что при достижении поставленных задач они получат право на обещанное вознаграждение. С другой стороны, компания, ведь вознаграждение должно быть обусловлено строгим выполнением условий программы, а любые злоупотребления со стороны менеджмента исключены.
Необходимо признать, что универсальной договорной конструкции в рамках опционной программы, позволяющей полностью избавиться от рисков и обеспечить разумный баланс интересов сторон, не существует. Оптимальная правовая модель диктуется условиями самой программы (момент перехода прав на акции, необходимость обеспечить так называемый безденежный выкуп, способ определения цены, состав участников), а также характеристиками компании (в частности, речь идет о степени публичности, доле свободно обращающихся акций в их общем количестве).
Вместе с тем можно согласиться с часто высказываемым мнением о том, что зачастую требования и ограничения законодательства вынуждают подгонять мотивационную программу под допустимую правом юридическую оболочку вместо того, чтобы искать способы юридической формализации сути договоренностей.
В первую очередь отметим, что реализация опционной программы, предполагающей приобретение участниками ценных бумаг, требует наличия в распоряжении компании определенного количества акций. На практике проведение дополнительной эмиссии для этих целей встречается крайне редко. Поэтому реализация опционной программы затруднительна без использования специальной операционной компании (SPV, оператор). Необходимость структурирования программы с использованием оператора обусловлена предусмотренным российским законодательством порядком приобретения и распоряжения обществом-эмитентом собственными акциями, а именно:
Перечисленные требования предельно сужают возможности по структурированию опционной программы. Единственная возможная структура, отвечающая им, - выкуп акций обществом и передача пакетов в собственность участников непосредственно при запуске программы по текущей (на момент запуска) рыночной цене. Предполагаемый доход участников в данном случае будет зависеть от роста рыночной стоимости уже приобретенных пакетов.
Помимо прочего, покупка эмитентом собственных акций требует соблюдения целого ряда корпоративных формальностей:
Всех указанных ограничений можно избежать, если делегировать полномочия по реализации программы стороннему лицу - оператору. Им может быть как дочерняя структура, так и фактически независимое лицо (например, банк).
Кроме того, запуск проекта требует соблюдения ряда корпоративных процедур. В частности, программа как документ, устанавливающий основания, условия и порядок вознаграждения менеджмента за эффективную работу, является внутренним регламентом общества и подлежит утверждению советом директоров. Вместе с тем, если в круг участников опционной программы, помимо отдельных руководящих работников, включены члены совета директоров, утверждаться она должна общим собранием акционеров. В противном случае она может быть оспорена.
Пример
Проиллюстрировать указанный риск можно недавним судебным спором по опционной программе ОАО «Ростелеком», инициированным миноритарным акционером. В кассации суд подтвердил, что принятие решения об утверждении программы мотивации, участниками которой являются члены совета директоров, относится к компетенции общего собрания акционеров (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2013 г. по делу № А56-52257/2011).
Полный перечень требуемых решений, порядок их принятия, а также уполномоченные органы управления компании в данном случае будут зависеть как от состава участников, так и от структуры программы (использование оператора или непосредственная реализация программы компанией, виды договоров, которыми опосредуется реализация, и т. д.).
Учитывая обозначенные выше основные характеристики реальной опционной программы, можно сделать вывод, что она может быть эффективно реализована только в открытых акционерных обществах. В иных организационно-правовых формах юридических лиц, ввиду установленных законом императивных ограничений на участие в уставном капитале третьих лиц (прямой запрет, преимущественное право других собственников или самого общества), реализация классической опционной программы либо объективно невозможна, либо настолько затруднена, что не позволяет гарантировать соблюдение интересов участников. Однако это не исключает возможность внедрения в таких компаниях долгосрочных программ мотивации менеджмента других видов.
Далеко не все собственники готовы принять своих менеджеров в качестве партнеров по бизнесу, передав им часть акций. К тому же порой это и объективно невозможно, исходя из правового регулирования и специфики организации бизнеса. Решить задачу по структурированию эффективной системы вознаграждения помогут долгосрочные программы вознаграждения, не предполагающие передачи акций в собственность менеджеров, так называемые фантомные опционные программы (опционы).
В самом общем виде концепция таких программ предполагает, что их участники не получают права на приобретение акций компании, однако могут претендовать на премиальные выплаты, рассчитываемые по определенной формуле - финансовая выгода менеджеров зависит от прироста стоимости бумаг компании за определенный период. Иногда данную систему вознаграждения называют также фантомными акциями. Механизм реализации программы вознаграждения относительно прост. После определения категорий сотрудников, которым предоставляется право участия, для каждой позиции определяется количество условных (фантомных) акций, которые впоследствии будут являться основанием для расчета финансового результата, при условии, конечно, что программа будет реализована.
Начальной стоимостью фантомных акций будет стоимость реальных бумаг на момент начала действия программы, так же как это происходит в «классических» программах.
В случае если их стоимость на момент завершения опциона превышает стоимость, определенную при запуске программы, разница, умноженная на количество фантомных акций участника, составит общую премию менеджера. Исходя из стратегии, задач менеджмента, состояния рынка и иных факторов, которые собственники компании посчитают значимыми, реализация программы может быть усложнена различными отлагательными условиями.
Прежде всего, право на получение выплаты по фантомным акциям может быть обусловлено сохранением трудовых отношений между компанией и менеджером на момент завершения программы. Кроме того, в качестве условий может быть предусмотрено достижение компанией определенных результатов, таких как выход на биржу, определенные показатели капитализации. Если программа предусматривает исключительно денежное вознаграждение, то могут быть предусмотрены промежуточные выплаты в течение срока ее действия.
Условия программы также могут предусматривать право или обязанность участника приобрести в собственность акции компании на сумму полностью или в части, составляющей величину его денежного вознаграждения, определенную по итогам реализации программы. В этом случае при ее разработке необходимо принимать нюансы, описанные применительно к опционным программам с передачей реальных бумаг. Речь идет, в первую очередь, об ограничении прав общества на сделки со своими акциями и, следовательно, необходимости обеспечить участие в программе оператора.
Также в программу можно включить условия об обязательной передаче приобретенных реальных акций в доверительное управление, выгодоприобретателем по которому выступает топ-менеджер. После завершения периода доверительного управления бумаги передаются топ-менеджеру, который вправе оставить их себе или продать. Тем самым компания может управлять потоком акций, передаваемых не только в собственность, но и в распоряжение, и минимизировать риск одновременного появления на рынке значительного числа акций, предлагаемых к продаже.
Авторы знакомы с долгосрочной программой вознаграждения топ-менеджеров компании, которая рассчитывается, в том числе, исходя из прироста стоимости акций. Ее условия не только утверждены советом директоров, но и отражены в качестве дополнений в трудовых договорах соответствующих сотрудников. Такая щепетильность вполне понятна, поскольку, несмотря на «фантомный» характер опционной программы, она внедрена в одной из крупнейших публичных компаний России.
Ценность программ долгосрочного вознаграждения для сотрудников компаний, акции которых обращаются на рынке, очевидна, в том числе и потому, что определение справедливой рыночной стоимости для них не представляет сложностей. Именно задачу определения такой цены приходится решать компаниям, запускающим долгосрочные программы вознаграждения на начальном этапе развития. Или же компаниям, организационно-правовая форма которых вообще не предполагает выпуск акций (например, для обществ с ограниченной ответственностью). В этом случае величина вознаграждения участников рассчитывается через различные показатели компании (выручка, EBITDA, чистая прибыль и пр.).
Долгосрочные программы вознаграждения, инициированные непубличными компаниями, в большей степени подвержены риску непрозрачности и необъективности.
Тем важнее привлекать к разработке их структуры и условий самих менеджеров. В противном случае программа, опирающаяся на оценочные критерии и неочевидную систему определения стоимости компании, будет работать неэффективно. Тот же фактор блокирует возможность реализации долгосрочных программ вознаграждения в компаниях, представляющих собой единый бизнес (реализующих бизнес-интересы одной и той же группы бенефициаров), но юридически не консолидированных.
Авторам известны примеры внедрения такого рода долгосрочных программ вознаграждения в компаниях, хоть и не являющихся публичными, однако представляющими бизнес, по своим размерам значительно выше среднего. Условием получения вознаграждения является достижение компанией определенного уровня чистой прибыли при превышении значения аналогичного показателя за прошлый год, а также при выполнении топ-менеджером заранее определенных для него KPI. Вознаграждение в рамках программы выплачивается тремя заранее определенными неравными частями, при этом величина вознаграждения определяется по итогам каждого из трех лет (срок действия программы). Таким образом, топ-менеджер, присоединившийся к программе в 2009 году, в 2013 году получит одновременно третью часть вознаграждения, определенного по итогам 2010-го, и вторую часть вознаграждения, рассчитанного за 2011-й и полностью за 2012 год.
Насколько известно авторам, в рассматриваемом случае программа достаточно действенна, однако ее эффективность обусловлена, в первую очередь, доверием между собственниками и топ-менеджерами, которые своим словом гарантируют выплаты в соответствии с анонсированными условиями, а также привлекают самих топ-менеджеров для утверждения их личных целей. Это опровергает подход, в соответствии с которым фантомные опционы эффективны лишь в публичных компаниях.
Очевидный минус для участников фантомных программ, выражающийся в неприобретении реальных акций, оборачивается благом для существующих акционеров компании, которым не грозит риск размывания долей.
Принято считать, что сравнительная простота внедрения такой программы оборачивается меньшей защищенностью топ-менеджеров, поскольку для запуска опционов компании достаточно принять локальный нормативный акт, который может быть в одностороннем порядке ею же отменен. Однако для защиты топ-менеджеров от таких односторонних действий общества достаточно внесения изменений в трудовой договор, отражающих условия и порядок выплаты вознаграждения.
В заключение стоит отметить, что денежные выплаты топ-менеджерам в рамках долгосрочной программы вознаграждения могут оказать существенное влияние на прибыль компании. Соответственно, организации следует позаботиться о создании соответствующего резерва для выполнения своих обязательств перед топ-менеджерами.
В российских компаниях начался бум опционных программ. Но если бездумно воплощать этот метод поощрения менеджеров, мода на него может обернуться большим разочарованием.
Деньги послезавтра
Зарплата президента Yahoo!
Терри Семела
– всего $1 в год. Но опрометчиво думать, что
менеджер живет впроголодь – за последние три года он заработал $429
млн на реализации опционных программ и добровольно отказался от
зарплаты в обмен на новые опционы. Скоро многомиллионные доходы
топ-менеджеров станут обычным явлением и в России – во многих
компаниях, например в РАО «ЕЭС России», «Вымпелкоме» и других в
ближайшие год-два придет время реализации выданных ранее
опционов.
Опционы считаются одним из самых действенных средств долгосрочной мотивации. Их суть в том, что за определенные заслуги менеджер получает право через несколько лет приобрести акции своей компании по фиксированной цене либо получить деньгами возникшую за эти годы курсовую разницу. Таким образом, размер вознаграждения связывается с ростом капитализации компании.
Поначалу опционы были не особенно популярны в России. До 2001 года их предлагали лишь несколько российских компаний – например, все тот же «Вымпелком», IBS, ЛУКОЙЛ, «Столичные гастрономы». Зато в период с 2001 по 2006 годы более десятка крупных российских компаний, включая РАО ЕЭС, «Альфа-групп», «Мобильные телесистемы» и РБК, объявили о введении опционных программ. А в 2006 году Россию охватил уже настоящий опционный бум – о введении подобных программ заявили по меньшей мере 18 крупных компаний.
Судя по всему, столь взрывной рост связан с волной русских IPO – компании, которые становятся публичными, нуждаются в том, чтобы менеджмент работал на повышение их капитализации. Из 18 компаний, заявивших в 2006 году о введении опционных схем, три провели IPO в прошлом году («Роснефть», «Комстар» и «Система-Галс»), а «Ситроникс», «Миракс груп», «Полюс золото» и «Энергомашиностроительный альянс» намерены дебютировать на фондовых площадках в 2007–2008 годах.
Еще одной причиной опционного бума стала резко обострившаяся конкуренция на рынке труда – прошлый год был чрезвычайно богат на массовые переходы топ-менеджеров. О введении опционных программ объявили компании, которые уже пережили серьезные кадровые потрясения (например, «Альфа-капитал»). Кроме того, об опционах задумались фирмы, хронически страдающие от дефицита управленцев. Так, весной об открытии опционной программы объявила «Глория джинс», славящаяся высокой текучкой менеджерских кадров.
На первый взгляд, все эти предприятия поступают вполне логично. Между тем в США и Европе опционные программы показали себя не самым эффективным инструментом, и работодатели в массовом порядке уже начали от них отказываться (см. справку). Конечно, российский рынок (особенно фондовый), живет по своим законам. Но не ошиблись ли российские работодатели, выбирая опционы как инструмент для мотивации, и особенно – момент для их внедрения?
Как правило, компания сначала должна зарезервировать часть своих акций под опционный фонд. Обычно она выкупает свои акции на рынке. Затем между сотрудником, компанией и биржевым брокером заключается договор, предусмотренный стандартом биржи, на которой торгуются акции. В нем подробно прописываются условия получения и пользования опционом. «Если компания нарушит договор, это может привести к печальным последствиям вплоть до снятия ее акций с торгов»,– объясняет вице-президент по персоналу и организационному развитию «Вымпелкома» Марина Новикова.
Несмотря на то что крупные компании передают в опционные фонды не более 2–3% акций, менеджеры могут неплохо заработать на разнице их курсов. Например, по подсчетам Марины Новиковой, каждый год может принести менеджеру-опционеру «Вымпелкома» 100% его годовой зарплаты. В 2007 году компания запустит уже третий опционный транш. Как рассказывает Новикова, опционы получили более 200 человек, начиная от генерального директора и заканчивая руководителями отделов. Треть от этого числа – сотрудники региональных отделений компании. «Опцион – это хорошее средство мотивации сотрудников, которым предлагают поработать, к примеру, в Таджикистане,– поясняет Марина Новикова.– Я лично знаю людей, которые хотели покинуть „Вымпелком”, но не ушли, потому что им предложили участвовать в опционной программе».
«Опцион – отличный способ удержать менеджеров»,– соглашается директор по персоналу банка DeltaCredit Маргарита Денисенко. После того как в конце 2005 года DeltaCredit был куплен французской банковской группой Societe General, руководители банка получили опцион на акции группы. И спустя год ключевые мененджеры DeltaCredit все еще работают на своих местах, хотя на рынке труда они пользуются большим спросом.
На первый взгляд, нет оснований сомневаться в надежности опционных схем. И все же российские менеджеры пока не слишком доверяют модному инструменту.
 |
Так, весной 2004 года о передаче 10% акций под опционную программу объявила компания «Шатура». Предполагалось, что акции получат руководители двух производственных и торгового подразделений, а также их заместители. Однако на днях PR-директор «Шатуры» Вадим Бахтов заявил СФ , что компания вообще не планировала отдавать эти акции под опционы. Причем дать четкого объяснения, зачем создавался фонд акций, Бахтов не смог. «Вимм-Билль-Данн» еще в 2003 году также зарезервировал свои 3% акций под опционы, но, как сообщил пресс-секретарь компании Антон Сарайкин, «процесс введения опционов в ВБД до сих пор находится в стадии обсуждения».
Подобное невыполнение обещаний негативно сказывается на отношении к опционным схемам. «Менеджеры не доверяют опционам»,– считает управляющий партнер компании Head Solutions Михаил Елизаров. Так, из 1049 публичных компаний большинству фактически нечего предложить своим сотрудникам. Например, курс акций «Вимм-Билль-Данна» на протяжении нескольких лет был нестабилен, и выдавать опционы не имело смысла.
Но даже если капитализация компании растет, работодатель может счесть, что переплатил сотрудникам и принудить их к изменению условий опциона. Так, весной 2006 года 13 руководителей сети «Пятерочка» получили опцион на 6,6 млн акций по цене $0,25 за штуку с правом их выкупа в 2008 году. Однако уже в конце 2006 года компания досрочно закрыла опционную программу, выплатив менеджерам разницу в стоимости акций, которая, по словам директора по коммуникациям X5 Retail group (владеет сетью «Пятерочка») Геннадия Фролова, составила около $67 млн. Менеджеры, конечно, получили неплохую прибыль, но могли бы, по оценкам аналитиков, заработать еще больше, если бы отказались от предложения компании и подождали до установленного срока реализации опциона. Фактически компания выкупила права опционеров обратно.
Наконец, организация может добиться увольнения сотрудника и тем самым вовсе лишить его опционных выплат. «Сотрудники знают об этом и поэтому относятся к опционам как к приятной, но эфемерной награде»,– говорит Михаил Елизаров.
Награда для непубличного героя
Еще сложнее ситуация
с опционными программами, которые разрабатывают непубличные
компании. Поскольку их акции нигде не торгуются, они используют
«фантомные» опционы. То есть сначала владелец проводит оценку
стоимости компании, исходя из которой рассчитывается стоимость
выделенной для опциона доли. Затем перед наступлением реализации
опционов он снова проводит оценку стоимости бизнеса, и сотрудник
получает на руки курсовую разницу причитающихся ему условных акций.
Другой путь для непубличной компании – связать опцион с выходом
компании на IPO, после чего сотрудник может выкупить заранее
оговоренный пакет акций.
Однако никаких гарантий выплаты обещанных денег у сотрудников непубличных компаний нет, поскольку никакая третья сторона не участвует в соглашении, а российское трудовое законодательство не регулирует опционные программы. Например, заместитель генерального директора Rambler Media Иван Засурский в начале прошлого года покинул компанию, не дождавшись награды за удачное IPO компании, проведенное летом 2005 года. Опционная программа предполагала, что восемь ключевых топ-менеджеров Rambler Media, включая Засурского, смогут поэтапно выкупить 2,1% акций. Однако после выхода компании на биржу Засурского исключили из числа опционеров – вероятно, его вклад в IPO сочли не столь существенным. Возможностей отстоять свой опцион у него не было, так как, по его словам, хотя он и был включен в опционный план, но никакого письменного договора не заключал. В итоге менеджер ушел из компании. «Теперь я с подозрением отношусь к опционам, и если мне снова их предложат, обязательно найму юриста, чтобы обезопасить себя от обмана»,– говорит Засурский.
Если же сотрудник непубличной компании все же получит долю в ее собственности, а не разницу в стоимости условных акций, то судьба его пакета незавидна. Дивидендов ему не полагается, а в случае ухода из компании он обязан предложить свой пакет акционерам. Стоимость такого пакета обсуждается в процессе переговоров, но зачастую акции приходится отдавать практически даром.
Сомнительная лояльность
Опционные программы могут не
достичь своей цели еще по одной причине – на разогретом до предела
российском рынке труда долгосрочные средства мотивации работают
плохо. Сегодня у менеджеров есть все возможности для быстрого
обогащения, и как объясняет партнер компании «Экопси консалтинг»
Роман Иванов,
они не готовы ждать вознаграждения по три-пять
лет.
Кроме того, в последнее время набирает силу мощное «противоопционное средство» – sign in бонус (входной бонус по факту выхода на работу). По словам партнера компании Amrop Hever Антона Стороженко, размер такого бонуса может достигать нескольких сотен тысяч долларов. Карьерное повышение также способно перебить выгоды от опциона. «В моей практике был случай, когда кандидат отказался от миллионных опционов, потому что другая компания предложила ему более высокую и перспективную позицию»,– вспоминает Антон Стороженко.
Наконец, опционные программы далеко не всегда укрепляют лояльность персонала и мотивируют сотрудников. «Неэффективные руководители, которые умудрились попасть в опционный план, стремятся всеми правдами и неправдами досидеть до срока исполнения опциона,– говорит Антон Стороженко.– Возникает эффект своеобразной „кадровой пробки” – сотрудники, занимающие низкие позиции, не могут занять руководящие посты в компании и уходят, а в руководстве скапливается балласт».
Возможно, небольшая отдача от опционных программ объясняется тем, что Россия пока просто не готова к их экспансии. Этот инструмент работает только в случае взаимного доверия собственника и менеджера, однако у обеих сторон есть повод сомневаться друг в друге. Собственники не всегда могут соблазнить менеджеров опционами – акции лишь небольшого числа компаний демонстрируют стабильный рост. Кроме того, законодательная база для опционов остается недостаточно проработанной, что открывает пути для нарушения договоренностей. В таких условиях многие менеджеры становятся легкой добычей компаний-конкурентов, способных на более интересные предложения. Так что количество опционных программ в России еще не скоро перерастет в качество.
Дмитрий Лисицин
Бизнес-партнерство и обычная раздача акций работникам уже не в моде. Все больше крупных структур стремится удержать наиболее ценные кадры опционами – еще одним инструментом долевого участия сотрудников в капитале компании.
В России опционами пользуются без малого 10 лет. Но особенно популярны они стали в последние годы. Во-первых, из-за появления ивыхода на новый уровень высокотехнологичных компаний. У них, как правило, немного «живых» денег, зато капитализация потенциально может составлять сотни миллионов и миллиарды долларов. Во-вторых, из-за увеличения числа публичных компаний.
Если совсем просто, опцион – это договор между корпорацией и сотрудником, где второму предлагается право продажи выделенной доли акций по фиксированной цене. Взамен топ-менеджер (а порой и сотрудники среднего звена) обязуются остаться в компании на определенный срок и работать на ее благо, внедряя собственные гениальные идеи в структуру. Такой ключевой работник получает прибыль (разницу между ценой реализации опциона и стоимостью акций) только в том случае, если его компания процветает.
Существует два вида опционных программ: реальный и фантомный. В первом случае менеджмент компании, участвующий в подобной мотивационной программе, имеет право продать полученные «живые» акции через определенное время по рыночной цене. Фантомный вариант предполагает выплату определенного вознаграждения сотруднику через несколько лет. Причем размер такого поощрения в данном случае будет зависеть от курсовой стоимости бумаг. Ключевому работнику компании фактически выплачивают разницу между ценой опциона на момент его выдачи и ценой на момент реализации.
Яндекс
Опционы есть у 10% сотрудников – пожалуй, это одна из самых массовых программ такого рода в России. И каждый год количество ключевых работников, которые важны для компании и мотивируются опционами, увеличивается. В каждом конкретном случае количество акций различается. Если кто-то из руководителей видит, что сотрудник его отдела достоин опциона, то кандидатура выносится на обсуждение топ-менеджмента. Затем решение утверждается советом директоров.
В «Яндексе» считают опцион не просто денежным бонусом, а некоторым выражением компанией доверия сотруднику: как раз оно помогает строить долгосрочные эффективные деловые отношения. Почти все, кто получил опционы в 2007 году, продолжают работать в корпорации.
Существуют ограничения на обращение опционов. «Яндекс» заинтересован в поощрении конкретного человека, поэтому опцион нельзя передавать или продавать (исполнить его может только тот сотрудник, которому он был выдан).
Опционы выдаются ключевым сотрудникам, от которых в определенной степени зависит успех всей компании, либо тем, кого довольно сложно заменить. Под долгосрочную опционную программу мотивации может попасть как талантливый менеджер, так и ценный специалист.
Сеть гипермаркетов «О’Кей»
Торговая сеть запустила опционную программу недавно – в апреле 2011 года. Около 50 сотрудников мотивируются и деньгами, и акциями компании. Топ-менеджмент и руководители отделов, которые попали под эту программу, получат бонусы совокупной стоимостью не выше 0,25% от капитализации головной компании ($2,2 млрд на Лондонской бирже).
Ключевых сотрудников корпорации ждут три этапа выплат. Первый – исключительно в денежном эквиваленте, второй – с правами на акции (реализация которых может быть осуществлена спустя 18 месяцев после выдачи). Третий включает в себя приобретение прав на бумаги компании, с возможностью выкупа через 2 года.
В разделе поощрений персонала в годовом отчете компании «О’Кей» написано черным по белому: корпорация собирается удерживать высококвалифицированных сотрудников. Для этого некоторые дочерние управления готовы предоставить денежный бонус для ключевых членов правления, которые непосредственно связаны с увеличением прибыли компании.
АФК «Система»
Холдинг, который «вращается» в сферах телекоммуникаций, высоких технологий, банковского бизнеса и многих других направлениях, удерживает свой топ-менеджмент фантомными акциями – как собственными, так и «дочек». Программа рассчитана на три года.
Очередная программа долгосрочной мотивации была запущена в 2010 году. Причем соглашением могли воспользоваться не только ключевые топы, но и менеджеры среднего звена «Системы», в том числе и непубличных компаний.
Ценные сотрудники корпорации при условии полного выполнения всех поставленных перед ними целей получили право на ежегодное дополнительное вознаграждение в форме фантомных акций. Их стоимость прямо пропорциональна капитализации самой корпорации по итогам года.
Главное отличие между публичными и непубличными компаниями – в методах оценки капитализации. В публичных компаниях котировки акций известны, а в непубличных стоимость определяется независимыми оценщиками из числа ведущих международных аудиторских компаний.
Пакеты фантомных акций участники программы получают в начале каждого отчетного периода (года), но сроки их реализации растянуты во времени. По итогам первого года программы топ-менеджер получает право (но не обязанность) продать компании лишь часть выданных ему в начале периода фантомных акций. При этом компания выкупит их по цене, рассчитанной по результатам новой независимой оценки, которая может оказаться и ниже первоначальной. Кто верит в результативность своего труда, могут повременить с реализацией в надежде, что к концу следующего отчетного периода капитализация компании, а значит и цена фантомных акций, возрастет. В начале второго года программы компания выдаст ему еще одну порцию фантомных акций, а к его концу работодатель будет готов выкупить часть фантомов, полученных год назад, и часть фантомов, полученных 2 года назад.
Наконец, по итогам третьего года программы все участники получат вознаграждение за фантомные акции, накопленные за 3 года (за вычетом реализованных ранее). В процессе разработки программы АФК «Система» ориентировалась на европейский опыт определения размера потенциального дохода топ-менеджера от долгосрочной мотивации.
X5 Retail Group
X5 Retail Group («Пятерочка», «Перекресток», «Карусель», «Копейка» и др.) запустила новую программу акционерного вознаграждения и включила в нее ключевых сотрудников компании в 2010 году. Онасостоит из 4 траншей, два из которых уже прошли в 2010 и 2011 годах, а вторая половина запланирована на ближайшие два года.Кандидатуры на участие в программе, как правило, выдвигает наблюдательный совет компании, а собрание акционеров их утверждает.
По итогам финансового года становится ясно, выполнены ли ключевые цели, поставленные перед компанией. От этого и зависит конечное вознаграждение «замотивированных» сотрудников. В зависимости от уровня достижения ключевых показателей компании, работники, участвующие в программе, получают 100%, 50% вознаграждения, либо совсем ничего.
В корпорации действует такая схема: сотрудники получают ограниченные права на акции (RSU), которые через определенный период топ-менеджер может конвертировать в «живые». Размер поощрения, естественно, зависит от курсовой стоимости бумаг. X5 Retail Group практикует подход вида 1:1, то есть на один полученный RSU приходится одна глобальная депозитарная расписка (GDR). При этом размер новой программы не превышает 0,4% капитализации ($9,3 млрд на Лондонской бирже).
На что финансовому директору следует обратить внимание, если компания хочет «наградить» своих топ-менеджеров акциями
Для удержания сотрудников высшего звена сегодня уже недостаточно конкурентной заработной платы и премий по итогам года. Чтобы увязать воедино интересы акционеров и менеджмента, в последнее время большое распространение в крупных российских компаниях получили так называемые опционные программы. Суть их сводится к тому, что вознаграждение ключевых сотрудников компании так или иначе зависит от динамики курса акций. В России такие схемы мотивации стали применяться еще в 90-х годах. Но использовали их в основном компании с иностранным капиталом.
Сегодня же существование опционных программ и для крупных российских компаний явление обычное. В частности, в разное время планировали использовать опционные схемы мотивации «Вымпелком», TNK-BP, ОМЗ, «Вимм-Билль-Данн», «ЛУКОЙЛ», МТС и многие другие (см. также про виды опционов).
Опционные программы могут значительно отличаться друг от друга условиями, сроками, заложенными в них ценами покупки и продажи акций. Тем не менее укрупненно можно выделить три принципиальные схемы мотивации, основанные на стоимости акций.
Целевая опционная программа. Суть ее сводится к следующему. Менеджер может выкупить акции компании при достижении им требуемых результатов спустя определенный период времени. В результате он становится одним из акционеров компании и лично заинтересован в росте стоимости акций. Однако, если поставленные задачи не решены (а на это могут влиять не только усилия, прикладываемые менеджером), ни о каком вознаграждении речь не идет. Такой подход может отрицательно сказаться на мотивации ключевых сотрудников компании.
Безусловные опционы. Эта опционная программа предполагает предоставление права выкупа акций по цене ниже рыночной без каких-либо условий. Другими словами, практически сразу после получения акций менеджер может их продать и получить премию на разницу между ценой предоставления акций и рыночной стоимостью. Однако, как правило, этого не происходит. Менеджеры рассчитывают на будущий рост акций и прикладывают к этому все усилия.
Фантомные опционные планы. Однако первые две опционные программы не подходят компаниям, не желающим размывать акционерный капитал. В такой ситуации могут быть использованы так называемые фантомные планы. Они не предусматривают передачу акций компании сотруднику. Вознаграждение выплачивается исключительно в денежной форме, а вот его размер зависит от динамики рыночной стоимости акций компании в течение заданного периода.
Важное преимущество опционных программ в том, что вне зависимости от типа они позволяют существенно уменьшить текущие расходы компании на вознаграждение топ-менеджмента. Расходы, по сути, переносятся на некий неопределенный период, но вместе с тем стимулируют и направляют действия руководства на долгосрочное развитие компании. К тому же опционные схемы вознаграждения обычно хорошо воспринимаются различными группами инвесторов.
К недостаткам таких программ можно отнести, например, отсутствие гарантий получения прибыли руководством, неоднозначную зависимость между деятельностью сотрудников и стоимостью акций компании. Кроме того, снижение стоимости акций компании по не зависящим от сотрудников причинам (например, кризис на рынке акций, стагнация той или иной отрасли экономики, политическая ситуация, а также прочие системные факторы) может негативно отразиться на мотивации менеджмента.
Российским законодательством не предусмотрены положения, четко регламентирующие опционную форму вознаграждения. Поэтому основные аспекты опционных схем мотивации описываются в трудовых или коллективных договорах, а также в отдельном документе, регламентирующем процедуры и правила в отношении выбранной программы вознаграждения, например в положении о премировании.
По словам Сергея Жесткова, партнера компании Baker & McKenzie, поскольку опцион на акции - это ценная бумага, компании необходимо зарегистрировать выпуск опционов в ФСФР. «Чтобы передать опционы работникам, нужно либо предусмотреть соответствующий пункт в трудовом договоре и дополнить положение о премировании, либо оформить эти отношения отдельным документом - договором купли-продажи или передачи опционов. Второй вариант предпочтительнее, так как речь идет о достаточно сложных правоотношениях, требующих детального регулирования.
Также нужно отметить, что при размещении ценных бумаг, которым сопровождается выдача опционов, может возникнуть множество юридических вопросов в зависимости от используемой схемы. В рамках опционной программы либо происходит дополнительная эмиссия, либо используются казначейские акции. В обоих случаях согласование с миноритарными акционерами необходимо. Кстати, проблемы могут возникнуть, если менеджер - участник опционной программы перестает быть лояльным по отношению к компании. На Западе законодательство предусматривает право компании аннулировать опцион, если сотрудник увольняется раньше установленного срока. Российское законодательство только развивается и не всегда защищает права компаний в этом отношении», - говорит Сергей Жестков.
При реализации опционной программы обязанность уплаты налогов может возлагаться как на работодателя, так и на сотрудника. При этом крайне важным будет выбор наиболее эффективной формы реализации программы, а также структурирование ее с учетом возможных налоговых рисков.
Сам факт вручения сотруднику опциона еще не влечет за собой уплату налога. По словам Сергея Жесткова, согласно Налоговому кодексу РФ, доход облагается налогом, когда его можно экономически определить (ст. 41 и 211 НК). «В момент передачи опциона оценить его стоимость не представляется возможным, так как опцион невозможно передать третьему лицу или продать, права на его реализацию теряются, если сотрудник досрочно увольняется, и т. п. Когда подходит срок реализации опциона, налогового события тоже еще нет, ведь у сотрудника только появилось право реализовать опцион. Налоговое событие возникает, когда сотрудник реализует опцион, покупая акции либо у самой компании, либо у брокера по цене, зафиксированной в опционе.
Разница между этой и текущей рыночной ценой акций компании считается налогооблагаемым доходом (подп. 3 п. 1 ст. 212 НК). Для налоговых резидентов РФ этот доход облагается по ставке 13%. Если сотрудник в дальнейшем продает ценные бумаги, то он должен заплатить налоги с разницы между ценой продажи и рыночной ценой на момент реализации опциона. На практике некоторые налоговые органы пытаются отказать налогоплательщику в праве снизить налогооблагаемую базу, заставляя заплатить налог со всей разницы между ценой продажи акции и реализации опциона, что приводит к двойному налогообложению. Эта позиция налоговиков абсолютно незаконна», - отмечает Сергей Жестков.
В Российской Федерации при реализации акций сотрудникам вся сумма прироста стоимости акций с момента их приобретения компанией до момента реализации будет облагаться налогом на прибыль. Также компания может быть признана налоговым агентом и должна будет удержать налоги с доходов сотрудников, участвующих в опционной программе. «Это непростой вопрос - должна ли компания платить социальные налоги на такие доходы? - говорит Сергей Жестков. - С одной стороны, в Налоговом кодексе есть положение о том, что расчеты, связанные с куплей-продажей имущества, и имущественные права не включаются в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу (ст. 236 НК). Если положение о выдаче и погашении опционов непосредственно включать в трудовой договор, то эта позиция будет менее четкой. Напротив, если сделать отдельный договор касательно опционной программы, то у компании возникает дополнительная аргументация в пользу того, чтобы не включать эти выплаты в базу для социального налога».
На практике реализация опционных программ вознаграждения зачастую осуществляется через так называемые компании-операторы, которые создаются специально для этой цели.
Как отмечает Сергей Жестков, оператор - это брокер, профессиональный посредник, занимающийся администрированием опционной программы. «В его функции входит ведение счетов, отчетности, рассылка информации о программе сотрудникам, получение их согласия на участие в программе, предоставление сайта или интранет-системы для работы с программой, сбор справок для налоговых органов и множество других административных вопросов. В России таким оператором может быть компания, имеющая лицензию на брокерскую или дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг. Теоретически ничто не мешает компании создать такого оператора специально под опционную программу, но проще привлечь какого-либо действующего брокера и делегировать ему все или часть функ-ций по администрированию программы», - считает Сергей Жестков.
Чаще всего оператор размещается за пределами России - в иностранной юрисдикции, что позволяет избежать налогообложения прироста стоимости акций при их передаче менеджерам (при условии существования соглашения об исключении двойного налогообложения между РФ и соответствующей страной). В противном случае вознаграждения будут облагаться налогом в России у источника выплаты по внутренней ставке 15%.
Также нужно структурировать взаимоотношения между компанией и оператором. При неэффективном выстраивании отношений на компанию могут быть возложены обязанности по уплате единого социального налога и соответствующих взносов, а также по исполнению функций налогового агента. Все это приведет к удорожанию программы, и в определенной степени нивелирует эффект от использования иностранного оператора.
За управление и реализацию программы оператор, как правило, получает вознаграждение, и компании необходимо обеспечить соответствующее документальное подтверждение расходов, связанных с этим вознаграждением. При недостаточной проработке этого вопроса компания столкнется с невозможностью вычета таких расходов. «Для подтверждения расходов компании необходимы договор с оператором, акт выполненных работ - оказанных услуг, счет-фактура. Кроме того, услуги должны быть экономически обоснованы. Чем точнее описывают документы характер предоставленных услуг, тем проще отнести их на себестоимость», - отмечает Сергей Жестков.
Несмотря на все плюсы опционных программ, они не лишены недостатков, которые могут привести к плачевным для бизнеса последствиям. В практике западных компаний известны случаи, когда стремление менеджмента всеми силами удержать стоимость акций приводило к умышленному искажению данных в финансовой отчетности. Примером могут послужить история с банкротством американского энергетического гиганта Enron, а также разразившиеся в США скандалы с участием большого количества IT-компаний.
Поэтому, вводя условия, при реализации которых менеджмент может рассчитывать на акции компании, нужно использовать показатели, характеризующие долгосрочные цели. И разумеется, необходимо создать эффективные инструменты контроля, например над качеством и достоверностью финансовой отчетности, обеспечить регулярное прохождение аудиторских проверок и т. д.
